والثالث: أنهما يتساويان، لتعارض البينتين (1).
ووجه تخصيص المسألة غير ظاهر، والظاهر أن هذه التفاصيل إنما تجري على القول بترجيح بينة الداخل لا مطلقا.
وهل يعتبر في فرض المسألة المذكورة اشتراط أن يضيف البينة إلى الملك القديم التعرض للملك في الحال؟ فيه وجهان، أشهرهما أن الشهادة بالملك القديم لا يسمع حتى يقول: «وهو ملكه في الحال». أو يقول: «لا أعلم له مزيلا» حتى لو قال: «لا أدري زال أم لا» لم يقبل، ووجه فرقهم بين الأمرين على وجه يصح ويتضح غير ظاهر.
والحق أن إطلاق الشهادة بالملك القديم لا يسمع، إذ لا ينافي كونه ملكا له في الحال مع علم الشاهد بذلك.
والظاهر أنه لا يكفي في الترجيح أن يقال: «كان ملكا له ولا أعلم زواله» وإن كان المشهور ذلك، إذ البينة الثانية خاصة ومفصلة، والبينة الاولى لا تدل إلا على ثبوت الملك سابقا، وهو لا يستلزم ثبوته في الحال، فلا تعارض البينة الثانية، فلا وجه لترجيحها عليها. نعم لو أضاف إليه «أنه ملك له الآن» أمكن الترجيح مع إشكال فيه.
الخامسة: قالوا: لو تعارضت: البينة بالملك المطلق والبينة باليد، فالترجيح لبينة الملك، لأن اليد محتملة لغيره كالعارية والإجارة وغيرهما وإن كانت ظاهرة في الملك.
ولا فرق بين تقديم تاريخ شهادة اليد وتأخيره، وفيه إشكال، لجواز أن يكون مستند الشهادة بالملك هو اليد، فلا يزيد على الشهادة باليد.
قالوا: ولو تعارضت البينة بسبب الملك: مثل قوله: «اشتراه أو أنتجه في ملكه» والبينة بالتصرف تصرف الملاك من البناء والهدم والبيع والرهن ونحو ذلك، قدمت