ويدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق بعد ثبوته.
والمشهور اعتبار اليمين على المدعي مع البينة من غير تكفيل إلا مع تعذر اليمين، كما لو كان المدعي على الغائب وكيل المستحق، فإنه لا يجوز إحلافه، واعتبر حينئذ التكفيل، ومن لم يوجب عليه اليمين مع البينة اعتبر تكفيل القابض، ويدل روايتا جميل المذكورتان على اعتبار التكفيل مطلقا. والوجه العمل بهما.
الثانية: الحاكم بجواز القضاء على الغائب خصه بحقوق الآدميين، سواء كانت مالا أو غيره، كالنكاح والعتق والجنايات والقصاص، دون حق الله تعالى كالزنا واللواط. ولو اشتمل على الحقين قضى في حق الآدمي. والمشهور أنه لا يقضي بالقطع، وتردد فيه المحقق، نظرا إلى أن الأمرين معلولا علة واحدة، فلا يثبت أحدهما بدون الآخر (1).
وفيه منع كون السرقة مطلقا علة للأمرين، بل بشرط خاص، ولهذا قد يتخلف أحدهما عن الآخر، كما لو أقر بالسرقة مرة، فإنه يثبت عليه المال دون القطع. ولو كان المقر محجورا عليه في المال ثبت الحكم في القطع دون المال.
الثالثة: إذا كان صاحب الحق غائبا فادعى وكيله وأقام البينة فقال المدعي:
«أبرأني صاحب الحق، أو وفيته حقه» وأراد التأخير إلى حضور الموكل واستحلافه ففي تمكينه منه وجهان، وحجة الطرفين امور اعتبارية. ولم أطلع على نص يدل على الحكم المذكور.
البحث الخامس في كيفية الاستحلاف والنظر في امور ثلاثة:
الأول في اليمين:
لا تصح اليمين ولا اعتداد بها إذا كانت بغير الله، للأخبار الكثيرة الدالة على