ولو ذكر المدعي أن له بينة غائبة خيره الحاكم بين الصبر إلى حضور البينة، وبين إحلاف الغريم، وليس له ملازمته ولا مطالبته بكفيل على المشهور بين الأصحاب. وللشيخ قول بجواز إلزامه بتكفيله، حفظا لحق المدعي (1).
الصورة الثالثة: السكوت، فإن كان سكوته لدهش أزاله الحاكم بالرفق والإمهال، وإن كان لغباوة أو سوء فهم توصل إلى إزالته بالتعريف والبيان، وإن كان لآفة بدنية من صمم أو خرس توصل إلى معرفة جوابه بالإشارة المفهمة للمطلوب.
ولو احتاج إلى مترجم يوصل إليه قالوا: يفتقر حينئذ إلى عدلين.
وإن كان سكوته عنادا ففيه أقوال:
الأول: أنه يلزم بالجواب، فإن أصر على السكوت حبس حتى يبين، لأن الجواب حق عليه، فيجوز استيفاؤه منه. وإليه ذهب الشيخان وسلار والمتأخرون (2). والتعليل لا يفيد خصوص الحبس.
الثاني: أنه يجبر حتى يجيب من غير حبس، بل يضرب ويبالغ في الإهانة إلى أن يجيب.
الثالث: يقول له الحاكم ثلاثا: إن أجبت وإلا جعلتك ناكلا ورددت اليمين على خصمك. واختاره ابن إدريس (3) وهو مبني على كون السكوت نكولا، وعلى عدم القضاء بالنكول.
وذكر المحقق: أن القول الأول مروي (4) ولم أجد به رواية على الخصوص.
وإذا قال المدعى عليه: هذا لفلان، صرفت الدعوى عنه، وإن ادعى المدعي علم المدعى عليه بأن هذا له صحت الدعوى، فإن أقر به بعد الإنكار قال بعضهم:
إنه تسليم من غير حاجة إلى الإثبات، لأنه مؤاخذ بإقراره، والمال في يده، وهو