فساد الشرط، ويتفرع على ذلك ما لو وطئها بهذا العقد فأولدها، فإن صححنا العقد أو قلنا بفساده وكان جاهلا فالولد حر، وإن قلنا بفساده وكان عالما فهو زان والولد رق تبعا لامه، وإن قلنا بصحة الشرط لزم، وإنما يعود إلى الحرية بسبب جديد.
الثالثة: لو زنى الحر بأمة أو العبد بأمة غير مولاه من غير عقد فالولد لمولى الأمة، وإذا تزوج الحر أمة من غير إذن مالكها ثم وطئها قبل الإجازة، فإن كانا عالمين بالتحريم فالوطء زنا يثبت به عليهما الحد ويكون الولد رقا لمولى الأمة، للأخبار الكثيرة (1). وفي ثبوت المهر للمولى قولان، نظرا إلى الأصل وبعض الروايات التي لا تفيد المدعى وادعاء ثبوت الضمان في البضع، وربما استدل على ثبوته بصحيحة الفضيل بن يسار عن أبي عبد الله (عليه السلام) حيث قال فيها: قلت: أرأيت إن أحل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فافتضها؟ قال: لا ينبغي له ذلك. قلت: فإن فعل أيكون زانيا؟ قال: لا، ولكن يكون خائنا ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا، وإن لم تكن فنصف عشر قيمتها (2). فإن ثبوت العوض هنا يقتضي ثبوته في الزنا المحض بطريق أولى، وللتأمل فيه مجال.
وإن كانا جاهلين بالتحريم إما بأن لم يعلما تحريم التزويج بغير إذن مالك الأمة، أو عرض لهما شبهة اخرى فلا حد على أحدهما، للشبهة، وعليه المهر على ما قطع به الأصحاب، وفي كونه المسمى أو مهر المثل أو العشر ونصف العشر أوجه، وإن أتت بولد كان حرا تابعا لأبيه، وعلى الأب قيمته للمولى يوم سقط حيا عند الأصحاب، ولو سقط ميتا فلا شيء له.
ولو كان الحر جاهلا والأمة عالمة فالحكم في سقوط الحد عنه ولحوق الولد به ووجوب القيمة كالسابقة، والمشهور وجوب المهر، واحتمل بعضهم العدم.
ولو كانت هي الجاهلة خاصة فالحد عليه وينتفي عنه الولد ويثبت عليه المهر