والمسألة مفروضة فيما إذا كان المدعى في يد ثالث، فأما إذا كان في يد أحدهما وقامت بينتان مختلفتا التاريخ، فإن كانت بينة الداخل أسبق تاريخا فهو المقدم لا محالة. وإن كانت بينة الآخر أسبق تاريخا، فإن لم نجعل سبق التاريخ مرجحا فكذلك يقدم الداخل. وإن جعلناه مرجحا ففي ترجيح أيهما وعدمه أوجه.
أحدها: ترجيح اليد، لأن البينتين متساويتان في إثبات الملك في الحال، فتتساقطان فيه، ويبقى من أحد الطرفين اليد، ومن الآخر إثبات الملك السابق، واليد أقوى من الشهادة على الملك السابق، ولهذا لا تزال بها.
والثاني: ترجيح السبق، لأن مع إحداهما ترجيحا من جهة البينة، ومع الأخرى ترجيحا من جهة اليد، والبينة تتقدم على اليد، فكذلك الترجيح من جهتها يتقدم على الترجيح من جهة اليد.
والثالث: أنهما يتساويان، لتعارض البينتين (1).
واعلم أن إطلاق عبارة المصنف يقتضي عدم اشتراط إضافة البينة بالملك القديم التعرض للملك (2) في الحال. وهو أحد الوجهين في المسألة، لأن الملك إذا ثبت سابقا فالأصل فيه الدوام والاستمرار، فلا يفتقر إلى التصريح باستمراره.
والثاني - وهو المشهور -: أن الشهادة بالملك القديم لا تسمع حتى يقول:
وهو ملكه في الحال، أو لا أعلم له مزيلا، حتى لو قال: لا أدري زال أم لا، لم يقبل، لأن ثبوت الملك سابقا إن اقتضى بقاءه فيد المدعي عليه وتصرفه يدل على