ونحو ذلك - وقد يكون المتعاقدان عالمين بالفساد، وقد يكونان جاهلين، وقد يكون أحدهما عالما والاخر جاهلا.
وظاهر إطلاقهم الضمان في العقد الفاسد مطلقا.
والوجه في الضمان فيما كان صحيحه مبنيا على الضمان - كالبيع والصلح والهبة المعوضة والمزارعة والمساقاة والجعالة والوكالة بعوض والمسابقة والنكاح، ومثله الخلع والطلاق بعوض - أمور:
أحدها: أن كلا من المتعاقدين قد أقدما في العقد على الضمان - إذ ليس الفرض في العقود المجانية - فيثبت ما أقدما عليه.
ولا يمكن أن يقال: إن إقدامهما إنما هو على تقدير الصحة، فكيف يقال بضمانهما على تقدير الفساد مع جهلهما بأنه فاسد؟ فلا يكون الأقدام على الإطلاق.
لأنا نقول: إنهما لما علما الضمان في صورة الفساد بقيمة المثل وأجرة المثل (1) ومهر المثل، كان قبضهما إقداما على الضمان وإن بنيا على الصحة. ولو سلم عدم إقدامهما على الضمان على تقدير الفساد، فإما أنهما قاصدان الضمان بالمسمى مطلقا، وإما أنهما ساكتان عن صورة الفساد بحيث لم يخطر ببالهما ذلك، فيكون أصل الأقدام على الضمان على كل حال، وليس غرضنا الان إثبات كون الضمان بالمسمى أو بغيره.
كما لا يمكن أن يقال: إن في صورة العلم بالفساد فقد أقدم كل منهما على إتلاف ماله - وسيأتي في المسقطات أن الأقدام من جملتها - ولا فرق بين المقام وبين دافع الثمن إلى البائع الفضولي مع العلم بفضوليته، فإنه لا يرجع عليه لو لم يجز المالك (2) مع تلف الثمن، وليس إلا لإقدامه، فهنا يصير بالأولوية، لأن الإقدام هناك إنما هو بتوقع الإجازة، وهنا معلوم الفساد كما هو المفروض.
لأنا نقول: إن الدفع مع البناء على المعاوضة ولو صورة بطريق التشريع ليس