العوض أو المعوض المعين إذا تلف فنقول ببقاء العقد على لزومه، ونقول بلزوم المثل والقيمة على قاعدة الضمان، كما لو كان مال شخص في يد أحد مبنية على الضمان فتلف، إذ لا ريب في وجوب دفع المثل والقيمة فهنا كذلك، فلا وجه للبطلان كما في صورة ما إذا كان التلف من البائع مثلا أو المؤجر أو من قبل أجنبي، فإنهم ذكروا: أن [كلا من] (1) المشتري والمستأجر يتخير بين الفسخ - لفوات عين ماله والضرر - وبين الرجوع بالمثل والقيمة على المتلف، فلم لا يجوز ذلك فيما لو كان بآفة سماوية لتساوي الصور في أصل الضمان وكون التلف من مال البائع والمؤجر؟ بل احتمل الشهيد الثاني رحمه الله في إجارة الروضة الرجوع إلى المؤجر بأجرة المثل لو تلفت المنفعة قبل القبض متمسكا بقاعدة الضمان (2) كما له الرجوع على الغاصب وعلى المؤجر إذا أتلفها بنفسه، مضافا إلى أنه لا فرق في الضمان بين الكل والابعاض والجزء والوصف. فكما لو تعيب العين أو المنفعة في يد المؤجر أو البائع فللمشتري والمستأجر الرجوع عليه بالأرش، سواء كان التعيب بفعل الله أو بفعله أو بفعل أجنبي، فكذا في ضمان الكل والبعض فما الفرق بين صورة الإتلاف والتلف؟ وما الفرق بين الأوصاف وأصل العوض (3) كلا أو بعضا حيث حكموا في تلفه بالبطلان؟
وهذا الإشكال وارد على من ادعى كون المسائل المفروضة على القاعدة.
وأما لو قيل بأن في صورة التلف الحكم بالبطلان إنما هو لدليل خاص من إجماع أو نص وإلا كان مقتضى القاعدة الصحة والضمان، أو أن الضمان في غير هذه الصورة ثبت (4) بالدليل وإلا كان مقتضى القاعدة البطلان، لا يرد هذا الإشكال بوجه. والذي يقتضيه النظر أن يقال: إن أدلة الوفاء بالعقد قاضية بلزوم إبقاء العقد على مقتضاه من الملك والتمليك وإجراء الأحكام اللاحقة عليه، ففي صورة كون