منفعة استحقاق العين على التأبيد بمنزلة إتلاف الرقبة، لأن القصد من الأعيان إنما هو المنافع، فيجب أن تقوم الرقبة. ولأن تقويم المنفعة متعذر، لأنها غير معلومة ولا محدودة فلم يمكن تقويمها إلا بتقويم الرقبة.
واحتج من قال: بتقويم المنفعة من الثلث والرقبة على الورثة من رأس المال بأن الرقبة تنتقل إلى الورثة كما تنتقل المنفعة إلى الموصى له، فوجب أن تقوم على ما انتقلت إليه كالمنافع.
واحتج من قال: بعدم تقوم الرقبة لا على الوارث ولا على الموصى له بأن الرقبة إذا كانت مسلوبة المنافع لا قيمة لها، فإن ما لا منفعة فيه - كالحشرات - لا قيمة لها في الشرع ولا في العادة.
مسألة: قال الشيخ في المبسوط: إذا أوصى بخدمة أمته ثم مات لم يكن للموصى له وطؤها، لأنه لا يملكها، ولا لوارث الموصي، لأن له رقبة عرية من المنفعة، لأنها لو وطئت لكان المهر للغير لا للورثة، فإن خالف الموصى له ووطأ وعلقت فالولد حر، لأنه ولد شبهة وتكون أم ولد عندنا (1).
والوجه المنع من صيرورتها أم ولد، لأن الوطئ لم يصادف ملكا، فأشبهت الأمة إذا أباحها مالكها.
قال: وإن وطأها الوارث فالولد حر ولا حد، لأنه وطئ شبهة كل وتصير أم ولد، لأنها ملكه (2).
وهذا التعليل يقتضي خروج الأولى عن كونها أم ولد، إذ لم يصادف الوطئ ملكا.
مسألة: قال الشيخ في المبسوط: إذا أوصى بدف من دفوفه لا يصح على