مسألة: قال الشيخ في الخلاف: إذا غصب عبدا ومات واختلفا فقال الغاصب: رددته حيا ومات في يد المالك وقال المالك: بل رددته ميتا وأقام كل منهما بينة بما ادعاه سقطتا، وعدنا إلى الأصل، وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم رده، لأن كل واحد منهما يدعي موت العبد عند صاحبه وتكافئا ولا ترجيح فسقطتا، وبقي الأصل، وهو بقاء العبد عند الغاصب حتى يعلم رده، وإن عملنا في هذه المسألة على القرعة كان جائزا (1).
وقال في المبسوط: إذا أقام كل منهما البينة عمل بما نذكره في تقابل البينتين، فإن قلنا: إن البينتين إذا تقابلتا سقطتا وعدنا إلى الأصل - وهو بقاء العبد عنده حتى يعلم رده - كان قويا (2).
وقال ابن إدريس: تسمع بينة المدعي للموت، لأن الرسول - عليه السلام - جعلها في جنبيه، ولأن بينته تشهد بشئ ربما خفي على بينة الغاصب وهو الموت، ولا إشكال هنا حتى تستعمل فيه القرعة، بل مثاله: رجل غصب مالا ثم قال الغاصب: رددته وقال المغصوب منه: ما رددته فالقول قول المغصوب منه، فإن أقام كل منهما بينة سمعت بينة الغاصب، لأن لبينته مزية على بينة المغصوب منه، لأنها تشهد بأمر قد يخفى على بينة المالك. وكذا لو ادعى قضاء الدين وأنكر المالك وأقام كل منهما بينة سمعت بينة القاضي، لأنها تشهد بشئ قد يخفى على بينة من له الدين. ولا يقول أحد من العلماء أنه تستعمل هنا القرعة، ولا يعاد إلى الأصل وتقابل البينتين وإنهما تسقطان (3).
وقول ابن إدريس ليس بجيد، لأن القول قول المالك مع عدم البينة فكانت