ثبوت العين ووجودها لا تتعلق القيمة بالذمة، وإنما المذمة مشغولة برد العين، والانتقال إلى القيمة انتقال إلى البدل، وهو إنما يثبت حال وجوبه وهو حالة التلف.
احتج الشيخ بأنه لو تلف وقت الزيادة لكانت مضمونة، وكذا إذا تلف بعدها.
والجواب: المنع من الملازمة.
مسألة: إذا خلط الغاصب الزيت بأجود قال الشيخ في المبسوط: يتخير الغاصب بين أن يعطيه من عينه أو مثله من غيره، فإن باعه قسم الثمن على قدر الزيتين. ثم قال: والصحيح أن هذا كالمستهلك فيسقط حقه من العين ويصير في ذمة الغاصب، لتعذر الوصول إلى العين فانتقل إلى الذمة، ويكون الغاصب بالخيار بين أن يعطيه من عينه فيلزم المغصوب منه قبوله، لأنه تطوع له بخير من زيته، وبين أن يعطيه مثله من غيره، لأنه كالمستهلك، فإن خلطه بمثله فهو كالمستهلك، والغاصب بالخيار بين أن يعطيه بكيله من عينه أو مثله من غيره.
قال: وفي الناس من قال: هو شريكه فيه يملك مطالبته بقسمته يأخذ مثل كيله منه. قال: وهو أقرب، لأنه قدر على بعض عين ماله وبدل الباقي، ولا معنى أن يجبر على مثل من غيره مع وجود بعض العين، كما لو غصب صاعين فتلف أحدهما فإن المغصوب منه يأخذ الموجود وبدل التالف، ولا يلزمه أن يأخذ البدل من الموجود والتالف معا (1).
وقال ابن إدريس: إذا مزجه بأجود تخير الغاصب بين أن يعطيه منه ويلزم المغصوب منه قبوله، لأنه تطلى له بخير منه، وبين أن يعطيه مثله من غيره، لأنه [صار] بالخلط كالمستهلك، وإن خلطه بمثله فكالأجود، لأنه كالمستهلك. قال: