ولأنه ما حال بينه وبين سيده في وقت التصرف. ولو ضربها أجنبي فألقت الجنين ميتا قال: على الضارب الضمان، لأن الإلقاء عقيب ضرب بطنها مسقط للولد غالبا، بخلاف ما إذا سقط لنفسه، لأن الأصل الموت حتى يعلم غيره (1). وفي الفرق نظر.
مسألة: قال الشيخ في المبسوط: إذا باع المالك الغصب لم يصح، لأن يده ليست عليه (2).
وليس بجيد، بل الأقوى الصحة.
فإن احتج بأن القدرة على التسليم شرط، قلنا: لا يلزم من الغصب عدم القدرة.
ثم لو سلمنا ذلك وفرضنا إمكان القبض من المشتري أو باع على الغاصب صح، فإطلاق البطلان ممنوع.
مسألة: قال في المبسوط: لو هجم على دار غيره وكان صاحبها فيها ضمن النصف، ولو مد زمام الناقة من مكان إلى مكان فإن لم يكن صاحبها عليها ضمنها، وإن كان عليها لم يضمنها، لأنه لم يزل يده عنها (3). وفي الفرق إشكال.
والوجه التسوية، فإن جعلنا الضمان منوطا بالاستقلال لم يضمن في الموضعين، وإن جعلناه منوطا باليد ضمن النصف في الموضعين.
مسألة: قال الشيخ: لو جنى الغاصب على المملوك بما فيه مقدر في الحر كان مقدرا في المملوك (4).
وليس بجيد، بل الواجب أكثر الأمرين من المقدر والأرش، لأنه لما كان