وعن الثاني: إن التنصيف ثابت مع عدم التصرف، لتساوي نسبتهما إليه، كما لو تداعيا عينا في يدهما أو في يد ثالث لا يعترف لأحدهما فإنهما متساويان في الدعوى، لعدم اليد أو لثبوتها لهما.
أما صورة النزاع فإن يد أحدهما ثابتة عليه فكان قوله مقدما، والأصل وضع الجذوع بحق فلا يطالب صاحبها بإقامة البينة على ذلك، إلا أن يثبت الآخر دعواه، والأصل عدم العارية، والتخريج على المذهب الفاسد فاسد.
مسألة: إذا تنازع صاحب السفل والعلو في سقف البيت الذي عليه الغرفة ولا بينة قال في المبسوط: حلف كل واحد منهما على دعوى صاحبه، فإن حلفا كان بينهما نصفين، والأحوط أن يقرع بينهما، فمن خرج اسمه حلف وحكم له، ولا خلاف أنه لا يجوز لصاحب السفلاني أن يسمر مسمارا في سقف هذا البيت إلا بإذن صاحب العلو، ولا لصاحب العلو أن يتد فيه وتدا إلا بإذن صاحب السفل (1).
وقال في الخلاف: يقرع بينهما، فمن خرج اسمه حلف لصاحبه وحكم له به، وإن قلنا: إنه يقسم بينهما نصفين كان جائزا، واستدل بإجماع الفرقة على أن كل مجهول يستعمل فيه القرعة، وهذا من الأمر المشتبه (2).
وقال ابن الجنيد - ونعم ما قال -: ولو كان على رأس الدرج روشن ليستطرقه صاحب العلو وهو على منزل صاحب السفل كان الروشن لصاحب العلو، وأجذاع السقف وبواريه وجميع آلة السقف لصاحب العلو.
وقال ابن إدريس: يحكم لصاحب الغرفة بالسقف (3)، وهو المعتمد.