والوجه قبول الدعوى، لأن الحرية وإن كانت مشتملة على حق الله تعالى فهي أيضا مشتملة على حق العبد فينفذ في حقه، وحقوقه تعالى مبنية على التخفيف.
مسألة: إذا غصب نخلا فأثمر رطبا رده بحاله، فإن تلف قال الشيخ: رد قيمة الرطب، لأنه يضمن بالمثل، وكذا العنب والتفاح ونحوهما، وإن شمسه وتلف فعليه رد مثله، لأن للثمر مثلا (1). وفي الفرق إشكال.
مسألة: لو غصب حرا صغيرا فمات بسبب لا منه - مثل لدغ الحية وأكل السبع - قال في المبسوط (2) والخلاف (3): لا ضمان عليه لأصالة البراءة، ولأن الحر لا يضمن باليد، وقال أبو حنيفة: عليه الضمان.
وقال الشيخ في الخلاف: وإن قلنا بقول أبي حنيفة كان قويا، ودليله:
طريقة الاحتياط (4).
وفي المبسوط في كتاب الجراح: يضمنه (5).
وفيه قوة، لأنه قربه من سبب الإتلاف على وجه لا يمكنه الاحتراز فلزمه الضمان، كما لو حفر بئرا فسقط فيها غيره.
مسألة: إذا أتلف الذمي على مثله خمرا أو خنزيرا قال الشيخ في المبسوط (6) والخلاف (7): يضمن بالقيمة. وهو الوجه.