وإن أخذه المالك على وجه البدلية لتعذر العين قال الأصحاب: ملكه المالك ملكا محضا يكون نماؤه المنفصل له، لكن متى عادت العين كان لكل منهما الرجوع في ماله على الأشهر عندهم.
وأما العين المغصوبة فهي باقية على ملك مالكها والنماء له مطلقا، وفي المسألة إشكال من حيث لزوم اجتماع العوض والمعوض على ملك المالك. ولهذا قال في المسالك: لو قيل بحصول الملك لكل منهما متزلزلا أو توقف ملك المالك للبدل على اليأس من العين كان وجها في المسألة (1). وهو حسن.
وعلى الغاصب الاجرة إن كان للمغصوب اجرة في العادة من حين الغصب إلى حين دفع البدل، لأن يد الغاصب يد عدوان محض، وأما بعده إلى حين إعادة المغصوب ففيه قولان:
أحدهما: وجوب الاجرة، استنادا إلى أن المغصوب باق على ملك المغصوب منه، ودفع البدل لتعذر العين لا على وجه المعاوضة، ولهذا يملك النماء المنفصل، فحكم الغصب يستمر إلى حين رجوع العين إلى المالك.
وثانيهما: سقوط الاجرة بعد دفع البدل، لأن الغاصب قد برئ من العين بدفع البدل، فيبرأ من توابعها إلى أن يتمكن منها، واورد عليه أن هذا لا يتم مع الحكم ببقائها على ملك المالك وعدم وجود مسقط لضمان الغاصب لها، فإنه لا يكون إلا بالرد أو المعاوضة المستقرة أو نحوهما، ولم يحصل.
الثامنة: إذا غصب شيئين تنقص قيمة كل واحد منهما عند الإفراد عن صاحبه كالخفين، فتلف أحدهما رد الباقي مع قيمة التالف مجتمعا، فإذا فرض أن قيمة المجموع عشرة، وكل واحد منضما خمسة، ومنفردا ثلاثة كان على الغاصب رد الباقي مع الخمسة، ولو شق ثوبا نصفين فنقصت قيمة المجموع المنفصلين عنه حال الاتصال كان عليه رد التفاوت.