الغاصب، فيضمن أكثر الأمرين من المقدر شرعا في الجناية والقيمة، فإن كان هو الجاني لزمه ذلك، وإن كان الجاني غيره بأن قطع يد المغصوب مثلا ضمن أقل الأمرين من نصف القيمة ونصف دية الحر، ثم إن زاد نصف القيمة عن نصف دية الحر تخير المالك بين الرجوع على الغاصب بنصف القيمة فيرجع الغاصب إلى الجاني بأقل الأمرين، وبين أن يرجع إلى الجاني بأقل الأمرين وإلى الغاصب بالزيادة.
ولو استغرقت دية الجناية قيمته فعند الشيخ أن المالك مخير بين تسليمه وأخذ القيمة، وبين إمساكه من غير أخذ شيء آخر، تسوية بين الغاصب وغيره في الحكم، للاشتراك في المقتضي وهو التحرز عن الجمع بين العوض والمعوض للمالك، وإطلاق رواية أبي مريم عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: قضى أمير المؤمنين (عليه السلام) في أنف العبد أو ذكره أو شيء يحيط بقيمته: أنه يؤدي إلى مولاه قيمة العبد ويأخذ العبد (1).
وذهب جماعة من المتأخرين منهم ابن إدريس إلى الجمع بين الأمرين، بناء على أن المدفوع عوض الفائت، وحمل الغاصب على الجاني قياس، والرواية ضعيفة، وهذا القول لا يخلو عن ترجيح.
ولو زادت قيمة المملوك بالجناية كالخصاء أو قطع الإصبع الزائدة رده مع دية الجناية على المشهور، لأن القيمة عوض الفائت لا عوض الجميع حتى يلزم الجميع. وقيل: لا يجمع بينهما، والشيخ وافق على جمع المالك بين الأمرين هنا، وقيل في قطع الإصبع الزائدة: إنه لا شيء فيها، لعدم نقص القيمة. والأقرب الأول.
وحكم المدبر، وام الولد، والمكاتب المشروط والمطلق الذي لم يؤد شيئا حكم القن، لاشتراك الجميع في الرقية.
السابعة: إذا تعذر رد العين المغصوبة إلى المالك عند طلبه من الغاصب وجب عليه دفع العوض إلى المالك مثلا أو قيمة، فإن وقع التراضي على وجه المعاوضة تحقق الملك مستقرا، فلا يزول بالقدرة على العين.