الحكم بشهادة الفرع لم يحكم، محتجا بأن الحكم مستند إلى شهادة الأصل.
وهكذا فعل الشيخ في المبسوط (1)، والعلامة في التحرير (2). ولا فرق بين الأمرين، بل الحكم هنا بعدم الحكم أولى، لأنه مستند إلى شهادة من قد فسق خاصة.
وذهب العلامة في المختلف (3) والشهيد (4) وجماعة (5) إلى عدم جواز الحكم، لأنهما فاسقان حال الحكم فلا يجوز الحكم بشهادتهما، إذ يصدق أنه حكم بشهادة فاسقين، كما لو رجعا قبله، وكما لو كانا وارثين ومات المشهود له قبل الحكم [بشهادتهما] (6). ولأن طرو الفسق يضعف ظن العدالة السابقة، لبعد طروها دفعة واحدة.
وأجابوا عن الاستدلال الأول بأنه مصادرة، لأن كون الاعتبار بالعدالة حالة الأداء لا حال الحكم عين المتنازع. وهذا هو الأولى. وطرو العدالة كطرو الفسق.
واتفق القائلان (7) على أن المشهود به إذا كان حقا لله تعالى، كحد الزنا واللواط وشرب المسكر، لم يحكم به، لوقوع الشبهة الدارئة للحد.
ولو اشترك الحد كالقذف والقصاص، ففي جواز الحكم عند القائل به في غيره وجهان، من بنائه على التخفيف ودرئه بالشبهة، ومن تعلق حق الأدمي به.