يعط في الحال، بل يتفحص الحاكم عن حال الميت في البلاد التي سكنها أو طرقها، فيكتب إليها للاستكشاف، أو يرسل من يستعلم الحال، فإذا تفحص مدة يغلب على الظن في مثلها أنه لو كان له وارث لظهر ولم يظهر، فحينئذ يدفع إلى الحاضر نصيبه، ويكون البحث والتفحص قائما مقام خبرة الشهود. وفي هذه الحالة لا يدفع إليه المال إلا بضمين احتياطا واستيثاقا، بناء على جواز ضمان الأعيان، ولا يكتفى بالكفيل.
وهل تنتزع حصة الغائب على تقدير كمال البينة من ذي اليد؟ قال الشيخ في الخلاف (1): نعم، وتجعل في يد أمين حتى يعود الغائب، لأن العين قد ثبتت لغير من هي في يده، وأنها لغائب والحاكم ولي الغائب، فيضعها في يد أمين.
وقال في المبسوط (2): يقر الباقي في يد من هو في يده، لأن الدعوى للميت، والبينة بالحق له، بدليل أنه إذا حكم بالدار تقضى منها ديونه وتنفذ منها وصاياه، ومتى كانت الدعوى له لم تتم إلى أن يحضر الغائب، فيبقى في يد المتشبث. والأصح الأول.
واعلم أنه قد اختلفت عبارات الأصحاب في معنى البينة الكاملة هاهنا، فمقتضى عبارة المصنف والأكثر أن المراد بها ذات الخبرة والمعرفة بأحوال الميت، سواء شهدت بأنها لا تعلم وارثا غيرهما أم لا، وأنها حينئذ تنقسم إلى ما يثبت بها حق المدعي، بأن تشهد بنفي وارث غيره، وإلى غيره، وهي التي لا تشهد بذلك.