غير مملوكة، وأما المنفعة فينبغي دخولها، لأنها مملوكة، مع أن الأصحاب لا يقولون بضمان منافع الحر الفائتة بالغصب تحت يده.
فإن قلنا: إن منافعه أيضا ليست مملوكة فلا يشمله (1) الخبر، يلزمنا النقض بالاستئجار عليه (2) والصلح ونحو ذلك، فإنها لو لم تكن مملوكة متمولة فكيف تقع في عقد المعاوضة؟
وإن قلنا: إن خروج العين من تحت الخبر يوجب خروج المنافع أيضا، يرد علينا: أنهما شيئان داخلان تحت اليد عرفا، وعدم ضمان أحدهما وخروجه بالدليل أو بالتخصص لا يوجب خروج الاخر.
وإن قلنا بأن منافعه لا تدخل تحت اليد ما لم تستوف - لأن يد الحر أقدم من يد الغاصب بالنسبة إلى منافعه، وليست المنافع إلا كثياب الحر التي قد لبسها، فإن حبس الحر بثيابه لا يوجب ضمان ثيابه، لأنها تحت يد الحر عرفا لا تحت يد الغاصب، بل المنافع أولى، لأنها أمور حكمية وليست أعيانا خارجية - يرد علينا:
أن هذا في العبد كذلك، فإن تسلط العبد على منافعها التي هي أمور حكمية أزيد من تسلط الغاصب، فكيف تقول: إن منافع العبد تضمن بالفوات؟ وليس اليد شرعيا حتى تقول: إن العبد لا يد له، فإن المدار على التسلط.
وإن قلنا: إن المتبادر من عموم (ما أخذت) غير مثل منفعة الحر الكائنة تحت يده من دون استيفاء فإن مثل ذلك لا يدخل تحت الدليل، يرد النقض بمنافع الوقف العام، فإنها أيضا تضمن بالفوات تحت يد الغاصب، وأي فرق بين الحر والوقف العام؟ إلا أن يقال: بأن الفرق عرفي والعرف يعد ذلك داخلا تحت الدليل دون المقام.
وبالجملة: عدم ضمان منافع الحر بعد إمكان دخوله تحت اليد عرفا مشكل، إلا أن يقال: إن اليد أمر عرفي، وبعد ما فرض كون الشخص حرا لا يقولون - أهل العرف -: إن فلانا ذو يد على فلان، وإن كان في غاية التسلط، فلا يصدق اليد، لا