جواز تملكها في الفلاة، لمشاركته لها في العلة المجوزة - وهي: كونه في حكم التالف - ولمفهوم صحيحة الحلبي وغيرها، وفيه نظر. والأقرب أن إلحاقه بالشاة قياس. وفي الاستناد إلى اصالة بقاء الملك على مالكه أيضا إشكال، لضعف الاستصحاب مثل موضع البحث، لكن الظاهر اندراجه تحت العمومات الدالة على حكم لقطة الأموال، فيلحقه حكمها.
وفي جواز أخذ الغزلان واليحامير إذا ملكا ثم ضلا إشكال، فمنهم من منع من ذلك مطلقا، نظرا إلى عصمة مال المسلم، وادعاء المشاركة مع البعير (1) وفي التعليلين نظر. ومنهم من استثنى من ذلك ما لو خاف الواجد لها ضياعها من مالكها، أو عجز مالكها عن استرجاعها، فجوز التقاطها حينئذ (2). ومنهم من جوز أخذ الضالة مطلقا بنية الحفظ للمالك (3). ولا يبعد إدخالها في العمومات الدالة على حكم لقطة الأموال. والمسألة محل إشكال.
وإذا وجد الضوال في العمران، فإن كانت الضالة إبلا لم يحل أخذها، لعموم النص. قالوا: وإن كان غير ممتنع كالشاة وصغير الحيوان لم يصح أخذه. واستدل عليه بأنها محفوظة عن مالكها، وبأن المفهوم من قوله (عليه السلام): «هي لك أو لأخيك أو للذئب» أنها في غير العمران وقوله (صلى الله عليه وآله): «الضوال لا يأخذها إلا الضالون» وقوله (عليه السلام): «لا يمسها، ولا يعرض لها» وفي هذه الأدلة نظر. وعموم صحيحة الحلبي وحسنته يدل على جواز أخذ الشاة.
قالوا: وحيث يأخذها في موضع المنع يجب إيصالها إلى المالك إن أمكن، وإلا فإلى الحاكم، ويجب عليه الإنفاق عليها. وبعضهم قال: لا يرجع إلى المالك (4).
وبعضهم توقف فيه (5). فإن لم يجد المالك ولا الحاكم فقد حكم المحقق بأنه ينفق