من الحضانة عند الشيخ في المبسوط. ثم نقل في المسألة تفصيلا وقال: إنه قوي (١).
وحكى الشهيد في قواعده قولا بأن الأب لو سافر جاز له استصحاب الولد وسقطت حضانة الام (٢). فيكون شرطا آخر، لكن الحجة على الشرطين غير واضحة.
السادس: أن لا تكون مزوجة فلو تزوجت بغير الأب سقطت حضانتها. ونقل الشهيد الثاني في الروضة الإجماع على هذا الشرط (٣). ويدل عليه رواية حفص ابن غياث أو غيره (٤). وهذا الشرط إنما يعتبر مع وجود الأب. فلو مات الأب فالام أحق به من الوصي وإن كانت متزوجة على ما يستفاد من ظاهر كلام الأصحاب.
وبهذا التعميم صرح العلامة في الإرشاد (٥).
ولو طلقت الام مع وجود الأب بائنا ففي رجوع الحضانة إليها وجهان، أقربهما الرجوع، وكذا بعد انقضاء العدة الرجعية.
ولو كان الأب مملوكا كانت الام الحرة أحق بالولد ما لم يعتق وإن تزوجت، لرواية داود الرقي (٦). وكذا الكافر.
ولو فقد الأبوان فاختلف الأصحاب فيمن له الحضانة اختلافا كثيرا، والأشهر بينهم تعدي الحكم إلى باقي الأقارب وترتبهم على ترتب الإرث، تمسكا بظاهر قوله تعالى: ﴿واولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض﴾ (7).
واختار هذا القول في المسالك ثم قال: وعلى هذا فمع فقد الأبوين ينظر في الموجود من الأقارب ويقدر لو كان وارثا ويحكم له بحق الحضانة، ثم إن اتحد اختص وإن تعدد اقرع بينهم، لما في الاشتراك من الإضرار بالولد (8). وفيه تردد، للتأمل في عموم الولاية الواقعة في الآية الشريفة.