العافي غير من في يده الحق كان هبة لابد من لفظ دال عليها كلفظ التمليك والعفو على الأقوى لا الإبراء والإسقاط.
ويشترط أيضا قبول المتهب عند الأصحاب، ولا يشترط قبض جديد لأنه في يده ولا مضي مدة يمكن فيها قبض من هي في يده، خلافا للشيخ (١) ويلحقه سائر أحكام الهبة. وكذا لو كان عينا في يد أحدهما وكان العافي من في يده لحقه أحكام الهبة، فيزيد هنا اشتراط الإقباض. ولو كان دينا في ذمته وكان هو العافي فقطعوا بأنه لا ينتقل بلفظ الإبراء وينتقل بلفظ الهبة بشرط التسليم، وفي لفظ العفو وجهان. وظاهر بعضهم عدم اشتراط القبول.
وصرح بعضهم باشتراط تمييزه بعينه أولا ثم إيقاع صيغة الهبة والقبول بعدها والقبض إن وقع بصيغة التمليك أو الهبة، وإن وقع بلفظ العفو احتمل الاجتزاء به، وإن كان دينا لم يفتقر إلى تعيينه وتسليمه بعد ذلك ثم استوجه اشتراط القبول (٢).
ولو كان دينا في ذمتها وتكون هي العافية فحكمه كالسابقة، وفي افتقاره إلى العقد بعد التعيين قولان فيهما.
واعلم أن الأظهر عندي في تفسير قوله تعالى: ﴿فنصف ما فرضتم﴾ (3) يعني فالواجب لها أو حقها نصف ما فرضتم، والمراد بالعافي المرأة أو بعض أوليائه وإن رجح بعض أصحابنا الاحتمال الآخر، فمقتضى الآية على هذه ثبوت النصف لها إلا مع العفو، فمتى صدق العفو من جانبها أو من وليها انتفى النصف عنها.
والظاهر أنه لا يشترط القبول في تحقق مسمى العفو لغة وعرفا ولا حقيقة شرعية في ذلك، فإن لم يثبت إجماع على اعتباره كان القول بانتفائه متجها.
الثامنة: لو شرط في العقد أمرا مخالفا للمشروع مثل أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى، أو شرط تسليم المهر في أجل فإن لم يسلمه كان العقد باطلا، فالمشهور