الرابعة: يجوز للرجل والمرأة الفسخ من دون الحاكم إلا في العنن على المشهور بين الأصحاب، خلافا لابن الجنيد والشيخ في موضع من المبسوط (1) ولعل الأول أقرب.
وأما العنن فإن الفسخ به يتوقف على الحاكم لا لأجل الفسخ، بل لأنه يتوقف على ضرب الأجل بحكم الحاكم، فإذا ضرب الأجل ومضت المدة استقلت المرأة بالفسخ.
الخامسة: إذا اختلفا في العيب فالقول قول منكره والبينة على المدعي إلى آخر ما يترتب في القاعدة الشرعية من حكم النكول واليمين المردودة وغيرهما.
والعنة من الامور الخفية التي لا يطلع عليها إلا من له اطلاع يقطع به بحيث تصح له الشهادة بها فلو أقامها بالعنة على غير هذا الوجه لم يسمع، فيكون الطريق إلى إثباته إما إقرار الرجل بها أو البينة على إقراره، ومع انتفائهما وادعاء المرأة القول قوله في عدمها، فإن حلف استقر النكاح، وإن نكل عن اليمين فإن قضينا بالنكول ثبت العيب، وإن أوقعنا القضاء معه على يمين المدعي ردت اليمين على المرأة فإن حلفت ثبت العيب وكان اليمين المردودة بمنزلة الإقرار من المنكر هاهنا، وحلفها يتوقف على علمها بوجود العيب بممارستها له على وجه يحصل لها بتعاضد القرائن العلم بها.
وذهب ابن بابويه إلى أن الزوج يقام في الماء البارد فإن تقلص حكم بقوله، وإن بقي مسترخيا حكم لها، ورواه مرسلا عن الصادق (عليه السلام) (2).
ولو ادعى الوطء قبل ثبوت العنة وأنكره الزوجة فالقول قوله مع يمينه، لأنه منكر العنة، ويدل عليه صحيحة أبي حمزة (3).