قوله: (ولو تلفت قبل البيع... إلخ).
إذا أخذ المستحق من غير جنس حقه، فإن نوى أخذه لنفسه بالقيمة ملكه، وكان تلفه بعد ذلك منه. وإن قصد بيعه وصرفه في حقه، فهل يكون مضمونا عليه، أم يكون أمانة؟ فيه قولان:
أحدهما - وهو الذي ذهب إليه المصنف رحمه الله -: الضمان، لأنه قبضه بغير إذن المالك لمصلحة نفسه، فكان كقبض المرتهن الرهن بغير إذن الراهن.
هكذا علله المصنف رحمه الله. وفيه: أن إذن الشارع أعظم من إذن المالك.
وبه يفرق بينه وبين الرهن.
والثاني: عدم الضمان. وهو مختار الشيخ في المبسوط (1)، لأنه مقبوض بحق، فجرى مجرى الرهن. وهذا هو الأقوى.
هذا إذا كان المقبوض بقدر حقه. أما لو كان زائدا عنه حيث لم يمكن الاقتصار على المقدار، ففي كون الزائد مضمونا أم أمانة الوجهان. ولا فرق حينئذ بين أن يتلف قبل البيع وبعده، حيث لم يمكن الاقتصار على بيع ما يقابل حقه.
وحيث يجوز البيع يجب المبادرة إليه بحسب الامكان. فإن قصر فنقصت قيمته فكالغاصب.
وحيث يضمن مع التلف، فإن كان بتقصير فكضمان الغاصب، وبغيره