فإن إزالة الملك يقتضي ابطال حق الوارث منه أصلا، وهو الأمر الثابت له شرعا " وأما بقاءه في ملك الوارث فإنه يقتضي شرعا " كون الولاية عليه لمالكه، أو وليه الثابت ولايته عليه بالأصالة، فلا يكون للأب عليه ولاية، بالنسبة إليه أصلا، ومن ذلك ظهر أن أجود الأقوال الأول، ونقل الأول والأخير عن الشيخ في المبسوط نقله في المسالك.
العاشرة: اختلف الأصحاب وغيرهم في وقت اعتبار الشروط المعتبرة في صحة الوصاية من الكمال والإسلام والحرية والعدالة ونحوها مما تقم، هل هو عند الوصية؟ أو عند الموت؟ أو من حين الوصية مستمرا " إلى أن ينفذها بعد الموت؟
فقيل: بالأول، وهو مختار الأكثر، كما نقله في المسالك، والمراد باعتبار وجودها حال الوصية بمعنى وجودها قبلها، ولو بآن ما قضية للشرطية، فإن الشرط يعتبر تقدمه على المشروط.
قالوا: والوجه في هذا القول أن هذه المذكورات شرائط صحة الوصية، فإذا لم تكن حال انشائها موجودة لم يكن العق صحيحا "، لأن عدم الشرط يوجب عدم المشروط كما في شرائط سائر العقود، ولأنه في وقت الوصية ممنوع من التفويض إلى من ليس بالصفات، والنهي في المعاملات إذا توجه إلى ركن العقد دل على الفساد، ولأنه يجب في الوصي أن يكون بحيث لو مات الموصي كان نافذ التصرف، مشتملا " على صفات الوصاية، وهو هنا منتف، لأن الموصي لو مات في هذه الحال لم يكن الوصي أهلا " لها.
وقيل: بالثاني وأن المعتبر اجتماعها عند الوفاة، حتى لو أوصي إلى من ليس بأهل، فاتفق كماله عند الوفاة واستكماله الشرائط صحت الوصية، لأن المقصود منها التصرف بعد الموت، فيعتبر اجتماع الشروط حينئذ، لأنه محل الولاية، ولا حاجة إلى وجودها قبل ذلك، لانتفاء الفائدة.
وقيل: بالثالث، وهو الاعتبار من حين الوصية إلى حين الوفاة، وإلى هذا