لأنه مالك في الجملة، ولا تجب عليه القمية، لمن بعده من البطون، لأنه مخصوص بالاستحقاق الآن، إذ المفروض انحصار تلك الطبقة فيه، فلا شريك له، الآن، لا من البطن الذي هو فيه، ولا من البطون المتأخرة، والولد بمنزلة كسبها وثمرة البستان، فيملكه زمان ملكه، لأمه، إلا أن هذا مبني على أحد القولين الآتيين في المسألة، والقول الآخر أنه يكون وقفا " كأمه، وأما عدم وجوب الحد عليه، فلما عرفت من أنه غير زان وإن فعل حراما " كنظائره من وطئ الحليلة محرما "، ويحتمل وجوب الحد إذا لم تكن له شبهة يدر أبها، بناء على القول بعدم انتقال الملك إليه، إلا أنه قال في التذكرة: إنه لا حد أيضا " هنا، لأن شبهة الملك فيه ثابتة، والمراد أن شبهة كونه مالكا فتحققه، وإن رجحنا عدم ملكه لأنها مسألة اجتهادية، لا يرفع ترجيح أحد جانبيها أصل الشبهة عن الجانب الآخر وهو كاف في درء الحد، وهو كما ذكره (قدس سره).
بقي الكلام هنا في موضعين أحدهما أنه هل تصير بالاستيلاد أم ولد، أم لا؟
قولان: وعلل الأول بتحقق العلوق منه في ملكه على القول بانتقال الملك إليه، لأن مبنى الكلام على ذلك، وهذا هو السبب في صيروتها أم ولد بالنص والاجماع وعلل الثاني بأن السبب إنما هو العلوق في الملك التام المختص بالمالك المعين، والملك هنا غير مختص به، لأن باقي البطون حقهم متعلق بها الآن، وهو يرجع إلى منع ما ادعى من سببيته السبب الأول، لأنها يقوم عليه كلها بالاستيلاد، ولا شئ من أم الولد كذلك بالاستقراء، ولمنافاة الوقف الاستيلاد.
وأنت خبير بأن مرجع ما ذكره من التعليلين المذكورين إلى تعارض عموم النهي من ابطال الوقف وتغييره، والحكم بدوامه ولزومه، وعموم ما دل على ثبوت الاستيلاد، وترتب أحكامه، والقائل الأول اعتمد على العموم الثاني وخصص به الأول، والقائل الآخر عكس، والحق هو تعارض العمومين، وتخصيص أحدهما بالآخر يحتاج إلى مرجح، وليس فليس، فتبقى المسألة في قالب الاشكال، مضافا " إلى عدم النص في أصل المسألة، فيتعاظم الاشكال.