ففيه أولا " أن المفروض في كلامه كما سمعت من عبارة التذكرة " يعجز عن التصرف ولا يهتدى إليه " هو العجز عن ذلك بجميع أنواعه في رأي كان أو فعل، والعاجز عن الاستقلال مع كونه ذا رأي وتدبير في قوة العاجز عن البعض مع القدرة على البعض، وهو خلاف محل البحث.
وثانيا " أن الاعتماد على نصب الحاكم أمر خارج عد الوصية، لأنه كما عرفت في قوة نصب وصي لمن لا وصي له بالكلية، ومحل البحث إنما هو وصية الوصي على هذا الوجه الذي لا يترتب على وصيته أثر بالكلية، لأن الوصية إلى العاجز الذي يعلم عدم قيامه بشئ مما يوصى به إليه في قوة العدم، ومن المقطوع به عقلا أن مثل هذا لا يصدر عن عاقل، وإنما هو فرض ذكروه.
وبالجملة فما ذكروه من الصحة لا أعرف له وجها " وجيها "، والمسألة باقية في قالب الاشكال وللتوقف فيها مجال، والله العالم.
السادسة: قال الشيخ في النهاية: إذا كان للوصي على الميت مال لم يجز له أن يأخذه من تحت يده، إلا ما تقوم له به البينة، وتبعه ابن البراج ونازعه ابن إدريس في ذلك، فقال: هذا خبر واحد أورده (رحمة الله) إيرادا " لا اعتقادا " والذي يقتضيه أصول مذهبنا أنه يأخذ من ماله في يده، لأن من له على انسان مال ولا بينة له عليه، ولا يقدر على استخلاصه ظاهرا "، فله أخذ حقه باطنا "، لأنه يكون بأخذ ماله من غير زيادة عليه محسنا " لا مسيئا، وقد قال الله تعالى (1) " ما على المحسنين من سبيل "، انتهى.
وبما ذكره ابن إدريس صرح الشهيد في الدروس واللمعة، وظاهر المحقق في الشرايع الميل إلى ما ذكره الشيخ في النهاية حيث أفتى أولا " بتقييد الجواز بغير إذن الحاكم بما إذا لم يكن له حجة، ثم قال: وقيل يجوز مطلقا، وأنت خبير بأن ظاهر كلام الشيخ هو أنه لا يجوز له الأخذ إلا مع الاثبات بالبينة عند