ككلب الصيد، والماشية، والحائط، والزرع، قال الشارح في قوله المملوكة:
تنبيه، على أنا لو لم نقل بملكها لم تصح الوصية بها لعدم كونها مالا منتفعا به ومن ثم لم يصح بيعها عند القائل بعدم المالية، والأقوى جواز الوصية؟ بها وإن لم نقل بملكها ولم نجوز بيعها، لثبوت الاختصاص بها وانتقالها يدا إلى يد بالإرث وغيره، وهو أعم من الملك.
أقول: قد حققنا في كتاب البيع (1) أن المستفاد من الأخبار اختصاص الملك وجواز البيع ونحوه بكلب الصيد خاصة، كما هو أحد الأقوال في المسألة، وأن ما عداه لا دليل على جواز تملكه ولا بيعه، ولا غيرهما من الأحكام، ومنها الوصية هنا، وأما ما ذكره الشارح هنا من جواز الوصية بالكلاب وإن لم نقل بملكها ولم نجوز بيعها، فهو مشكل.
أما أولا فلما صرحوا به من أن من شروط صحة الوصية صحة الملك لكل من الموصي والموصى له، كما تقدم في المسألة الأولى من مسائل هذا المقصد، وقد اعترف بذلك الشارح المذكور، حيث قال بعد قول المصنف ويعتبر فيهما الملك؟ فلا يصح بالخمر والخنزير والكلب الهراش ما صورته: المراد هنا صلاحية الملك للموصي والموصى له، كما ترشد إليه إلا مثله، فإن المذكورات لا تقبل الملك بالنسبة إلى المسلم، أو مطلقا بناء على اعتبار الواقع في نفس الأمر إلى أن قال:
واحترز بكلب الهراش عن الكلاب الأربعة والجر والقابل للتعليم، فتصح الوصية بها، لكونها مملوكة لها قيمة ومنفعة، وهو كما ترى صريح فيما ذكرناه، وعلى هذا المنوال كلمة غيره من الأصحاب في هذا المجال.
وأما ثانيا فلأن الوصية حكم شرعي يترتب عليها جملة من الأحكام كما في جملة الوصايا المبحوث عنها في هذا المقام، فلا بد في اثباته من الدليل الشرعي كما هو واضع؟ لذوي الأفهام، وغاية ما يدل عليه الدليل صحة الوصية بالمملوك، فغيره