واعترضه في المسالك بأن فيه منع عدم القدرة الشرعية، حيث يوجد الحاكم المجبر أما مع عدمه فلا بأس به دفعا " للضرورة والعسر، انتهى، وقد سبقه إلى ذلك شيخنا الشهيد في الدروس كما سيأتي ذكره إن شاء الله تعالى، ونقل في المسالك عن شيخنا الشهيد في الدروس قولا آخر، قال: وبالغ شيخنا في الدروس فاشترط إذن الشريك في القبض مطلقا "، حتى لو اكتفينا بالتخلية، نظرا إلى أن المراد منها رفع يد المالك وتسليط القابض على العين، وذلك لا يتحقق إلا بالتصرف في مال الشريك، فيعتبر إذنه ورفع المانع عن حصة المالك خاصة مع الإشاعة لا يحصل به التسلط على الغير الذي هو المقصود من القبض، وقبض جميع العين واحد لا يقبل التفرقة بالحكم، ومن ثم لو كانت العين مقبوضة بيد متسلط لم تكف التخلية من المالك وتسليطه عليها، مع وجود المانع من التسليم، وله وجه حسن، وإن كان الأشهر الأول.
أقول: لم أقف على هذا الكلام في الكتاب المذكور في باب الهبة واحتمال كونه في غيره بعيد، والذي ذكره في باب الهبة موافق لما عليه الجماعة، قال:
وقبض المشاع يعتبر فيه إذن الشريك وإن كان غير منقول، فلو وكل المتهب الشريك في القبض صح، وإن تعاسر نصب الحاكم أمينا " يقبض الجميع نصفه أمانة للمتهب، وفي المبسوط غير المنقول تكفي فيه التخلية عن إذن الشريك، وفي المختلف تكفي فيه التخلية في المنقول أيضا " وهو مفارقة لقاعدته في القبض، واعتذاره بأن عدم القدرة شرعا " ملحقة بغير المنقول ممنوع، لأنا نتكلم على تقدير التمكن من الحاكم، أما مع عدم التمكن منه فإنه حسن، انتهى.
وهو موافق لما في المبسوط إلا في غير المنقول فإن الشيخ في المبسوط اكتفى فيه بالتخلية عن إذن الشريك، وهو اعتبر الإذن، ولم يكتف بالتخلية، وأما مع التعاسر فهو موافق لما ذكره الشيخ.
وأما ما ذكره في المسالك من هذا الكلام بطوله فلا وجود له اللهم إلا أن