يقع بها غير الطلاق، ويعتبر في صحته أن تكون مفهمة لمن يخالطه ويفهم طريقه إن لم تكن مفهمة على العموم، ويعتبر فهم الشاهدين لها، لقيامها مقام النطق.
ولو عرف الأخرس الكتابة احتمل قيامها مقام الإشارة، فلا يعتبر ضميمة الإشارة إليها، ويحتمل تقديم الكتابة كما ذهب إليه ابن إدريس (1) ويدل عليه صحيحة ابن أبي نصر (2).
واعتبر جماعة من الأصحاب منهم الصدوقان (3) فيه إلقاء القناع على المرأة يرى أنها قد حرمت عليه، لرواية السكوني (4) ورواية أبي بصير (5) وهو محتمل.
ومنهم من خير بين الإشارة وبين إلقاء القناع (6). ومنهم من جمع بينهما (7).
وفي المسالك: الحق الاكتفاء بالإشارة المفهمة، وإلقاء القناع مع إفهامه ذلك من جملتها، وضعف سند الرواية يمنع من جعلها أصلا، نعم مع إفادة إلقاء القناع إرادة الطلاق يدخل في أفراد الإشارة ويكون الرواية شاهدا.
واتفق الأصحاب على عدم وقوع الطلاق بالكتابة للحاضر القادر على التلفظ واختلفوا في وقوعه من الغائب، فذهب الأكثر منهم الشيخ في المبسوط والخلاف، إلى العدم مدعيا في الخلاف الإجماع استصحابا لحكم الزوجية إلى أن يثبت المزيل. ولحسنة زرارة (8).
وذهب الشيخ في النهاية وأتباعه إلى وقوعه من الغائب (9) لصحيحة أبي حمزة