عليهما بعد الفراغ من حكمهما.
وكيف كان فالأقوى ما اختاره المصنف من جواز الرجوع مطلقا، لأن بناء العارية على الجواز إلا ما أخرجه الدليل، وهو منتف هنا. وحديث الضرر والاضرار (1) مشترك بين المعير والمستعير، فيسقط اعتباره للتعارض ويرجع إلى الأصل، مع أنه يمكن الجمع بين المصلحتين واندفاع الضررين بدفع المعير الأرش.
قوله: " وعلى الآذن الأرش وليس له المطالبة بالإزالة من دون الأرش. " أي أرش الزرع والغرس والبناء، وهو تفاوت ما بين كونه منزوعا من الأرض وثابتا. وهل يعتبر فيه كونه مجانا أو بأجرة؟ كلام الشيخ في المبسوط (2) صريح في الأول. وهو الظاهر من كلام المصنف والجماعة (3)، مع احتمال اعتبار الثاني، لأن الرجوع في العارية يقتضي كون أرض الغير مشغولة بملك غيره بغير إذنه، فلا بد من اعتبار الأجرة في بقائه.
ويمكن دفعه بأن وضعه في الأرض لما كان صادرا عن إذن المالك تبرعا اقتضى ذلك بقاءه تبرعا كذلك، وإنما صير إلى جواز القلع بالأرش جمعا بين الحقين، فيقوم ثابتا بغير أجرة، مراعاة لحق المستعير، ويقلع مراعاة لحق المعير.
وفيه: أن جواز الرجوع في العارية لا معنى له إلا أن تكون منفعة الأرض ملكا لصاحبها لا حق لغيره فيها، وحينئذ فلا يستحق الابقاء فيها إلا برضاه بالأجرة، وحق المستعير يجبر بالأرش، كما أن حق المعير يجبر بالتسلط على القلع وبأخذ الأجرة لو اتفقا