- وفي جميع ذلك لو تركه مالكه لصاحب الأرض التي انتقل إليها فإن قبله فلا كلام، وإلا ففي وجوب إزالته على مالكه وجهان، وقطع في التذكرة (1) بأنه يسقط حينئذ عنه مؤنة نقله وأجرته، لأنه حصل بغير تفريطه ولا عدوانه، وكان الخيار لصاحب الأرض المشغولة، إن شاء أخذه لنفسه وإن شاء قلعه.
قوله: " ولو نقصت بالاستعمال ثم تلفت وقد شرط ضمانها... الخ ".
إذا شرط ضمان المستعار فقد شرط ضمان عينه على تقدير التلف، وضمان نقصانه على تقديره، وضمانهما على تقديرهما. وقد يطلق اشتراط الضمان. ولا شبهة في اتباع مقتضى شرطه في الثلاثة الأول، فيضمن العين خاصة في الأول، والنقصان خاصة في الثاني إلى أن تنتهي حالات تقويمه باقيا، وضمانهما معا في الثالث.
وإنما الكلام عند اطلاق اشتراط الضمان، وهو مسألة الكتاب. والمصنف (رحمه الله) جزم بأن الاطلاق منزل على ضمان العين خاصة، فيضمن قيمتها يوم التلف، لأن النقص حصل بفعل مأذون فيه فلا يكون مضمونا، ولأنها لو لم تتلف وردها على تلك الحال لم يجب شئ، فإذا تلفت وجب مساويها في تلك الحال.
ويمكن الفرق بين تلف الأجزاء الموجب للنقص بالاستعمال وغيره، فيضمن على الثاني دون الأول، لأن تلفها بأمر مأذون فيه فلا يستعقب ضمانا.
وقد يمنع أصل هذا الوجه ويحكم ضمان النقص وإن ردها، فإن ذلك من مواضع النزاع، إذ لمانع يمنع أن من كون النقص غير مضمون في المضمونة، سواء تلفت أم ردها، لأن مقتضى تضمين العين تضمين أجزائها، لأنها مركبة منها، والإذن في أصل الاستعمال لا ينافي الضمان والحال أنه مشروط، إذ ليس من لوازم أصل الاستعمال النقص، فيجوز أن يكون الاستعمال مأذونا فيه والنقص مضمونا.