كان قد شرط الضمان في العارية ضمن. وسيأتي (1) الكلام فيه.
قوله: " ولا يجوز للمحرم أن يستعير من محل صيدا، لأنه ليس له إمساكه. ولو أمسكه ضمنه وإن لم يشترط عليه ".
لا شبهة في جواز استعارة المحرم الصيد من المحل والمحرم، لما ذكره المصنف من تحريم إمساكه عليه. فلو استعاره بعقد العارية فهل يقع العقد فاسدا؟
يحتمله، للنهي (2)، وعدمه لأن المعاملات لا يبطلها النهي إلا بدليل خارج. وعبارة المصنف وغيره (3) لا تدل على أحد الأمرين صريحا، لأن عدم الجواز أعم من الفساد كما ذكرناه. فعلى تقدير قبضه له إن رده على المالك لزمه الفداء لله تعالى وبرئ من حق المالك، وإن تلف في يده فلا شبهة في ضمانه الفداء لله تعالى، لأنه ثابت عليه بمجرد الامساك، كما في الصيد الذي ليس بمملوك، حتى لو كان المعير محرما أيضا فعلى كل واحد منهما فداء.
ومقتضى عبارة المصنف وجماعة (4) أنه يضمنه مع التلف للمالك أيضا بالقيمة، لأنهم جعلوه من العواري المضمونة وإن لم يشترط فيها الضمان. ودليله غير واضح، إذ مجرد تحريم استعارته لا يدل على الضمان، سواء قلنا بفساد العقد أم بصحته، أما مع صحته فالأصل في العارية عندنا أن تكون غير مضمونة إلا أن يدل دليل عليه، ولم يذكروا هنا دليلا يعتمد عليه، وأما مع فسادها فلان حكم عقد الفاسد حكم الصحيح في الضمان وعدمه - كما أسلفناه في مواضع - قاعدة كلية.
ويمكن الاستدلال على ضمانه هنا بإطلاق النصوص (5) بأن المحرم لو أتلف