بل على سبيل الخيانة. وفي تأثير النية في استدامة الأخذ كما تؤثر في ابتدائه وجهان، من ثبوت اليد في الموضعين مقترنا بالنية الموجب للضمان، ومن أنه لم يحدث فعلا مع قصد الخيانة، والشك في تأثير مجرد القصد في الضمان. وتردد في التذكرة (1). ويتحقق ذلك في صور: منها أن ينوي الأخذ ولم يأخذ، أو الاستعمال ولم يستعمل، أو أن لا يرد الوديعة بعد طلب المالك ولم يتلفظ بالجحود، وغير ذلك. وقد جزم المصنف فيما سبق (2) بأنه لو نوى الانتفاع لا يضمن بمجرد النية.
قوله: " ولو أعاد بدله لم يبرأ - إلى قوله - ضمن الجميع ".
إنما لم يبرأ مع إعادة البدل لأنه لم يتعين ملكا للمودع، إذ لا يحصل الملك إلا بقبضه أو قبض وكيله، والمستودع ليس وكيلا له في تعيين العوض وإن كان وكيلا في الحفظ، فإذا مزج ما جعله بدلا بالباقي بحيث لا يتميز فقد مزج الوديعة بماله. وقد تقدم (3) أن ذلك يوجب الضمان. ولو بقي متميزا فالباقي غير مضمون، إذ لم يحصل فيه تعد.
ولو أعاد عين المأخوذ لم يزل الضمان عنه، كما لا يزول بالرجوع عن كل تفريط وتعد. ولا يتعدى إلى الباقي وإن مزجه به بحيث لا يتميز، لأن الجميع مال المالك غايته أن بعضه مضمون وبعضه غير مضمون، ولأن هذا الاختلاط كان حاصلا قبل الأخذ. وعلى هذا لو كان الجميع عشرة دراهم وأخذ منها درهما ثم رده إليها وتلفت بغير تفريط لم يلزمه إلا درهم. ولو تلف منها خمسة لزمه نصف درهم، وهكذا.