أي لو عدل إلى زرع الأضر والحال أنه قد عين غيره مما هو أخف ضررا، فإن المالك يتخير بين ما ذكر من الأمرين. ووجه التخيير أن مقدرا المنفعة المعقود عليها قد استوفي بزيادة في ضمن زرع الأضر، فيتخير بين أخذ المسمى في مقابلة مقدار المنفعة المعنية مع أخذ الأرش في مقابلة الزائد الموجب لضرر الأرض بغير إذن مالكها، وبين أخذ أجرة المثل لزرع ذلك الأضر من غير نظر إلى المسمى والأرش، لأن المزروع بتمامه واقع بغير إذن المالك، لأنه غير المعقود عليه.
ويشكل الحكم الأول من التخيير بأن الحصة المسماة إنما وقعت في مقابلة الزرع المعين ولم يحصل، والذي زرع لم يتناوله العقد ولا الإذن، فلا وجه لاستحقاق المالك فيه الحصة، فوجوب أجرة المثل خاصة أقوى.
قوله: " ولو كان أقل ضررا جاز ".
قد عرفت ما في الجواز. ومن لوازم الجواز - لو تم - ثبوت الحصة للمالك مجانا.
وفيه نظر، لأنه غير معقود عليه أيضا، فكيف يستحق فيه شيئا مع أنه نماء بذر العامل الذي لا دليل على انتقاله عن ملكه؟! وخير العلامة في كتبه (1) هنا بين أخذ أجرة المثل والمسمى لتقريب ما ذكر في الأضر. وفيه النظر السابق. والأقوى ثبوت أجرة المثل خاصة.
قوله: " ولو زارع عليها أو آجرها - إلى قوله - له الفسخ ".
قد عرفت فيما تقدم من كلام المصنف وما حققناه أن من شرط صحة المزارعة على الأرض أن يكون لها ماء معتاد للسقي غالبا بحيث يمكن الانتفاع بالزرع، فبدونه لا يصح العقد، لفقد الشرط، وإن رضي كل من المالك والعامل، لأنه تصرف