مع إمكانه فلو لم يقدر على ذلك سلمها إليه. وفي الضمان حينئذ نظر. والذي يقتضيه قواعد الغصب أن للمالك الرجوع على أيهما شاء، وإن كان قرار الضمان على الغاصب.
قوله: " ولو كان الغاصب مزجها بماله - إلى قوله - على الغاصب ".
هكذا أطلق المصنف وجماعة (1) من الأصحاب. ووجهه: أن منعه منها يقتضي منعه من ماله، لأن الفرض عدم التميز، وهو غير جائز. ويشكل بأن في الرد تسليطا للغاصب على مال غيره بغير حق، فهو غير جائز أيضا.
والأقوى رده على الحاكم إن أمكن ليقسمه ويرد على الغاصب ماله، فإن تعذر وكان مثليا وقدر حق الغاصب معلوما أحتمل قويا جواز تولي الودعي القسمة جمعا بين الحقين. والقسمة هنا إجبارية للضرورة، تنزيلا للودعي منزلة المالك حيث قد تعلق بضمانه، وللحسبة. ولو لم يكن كذلك بأن امتزج على وجه لا يعلم القدر أصلا ففيه اشكال. ويتوجه حينئذ ما أطلقه الأصحاب إن لم يمكن مدافعة الغاصب على وجه يمكن معه الاطلاع على الحق. ويحتمل عدم جواز الرد مطلقا مع إمكانه إلى أن يعترف الغاصب بقدر معين أو يقاسم، لاستحالة ترجيح حقه على حق المغصوب منه مع تعلق الودعي بالحقين. ولبس في كلام الأصحاب هنا شئ منقح.