على إبقائه بها. وهذا هو الأقوى، واختاره في التذكرة (1) في غير محله استطرادا.
ولما كان المراد من الأرش هو التفاوت بين الحالين، فحيث ينتفي التفاوت - كما إذا كان الرجوع بعد ادراك الزرع - لا أرش، فلا يضر حكم المصنف بالأرش في جميع ما تقدم الذي من جملته قوله: " وكذا الزرع ولو قبل إدراكه " فإن " لو " الوصلية تقتضي جواز الرجوع بعد ادراكه بطريق أولى، فصارت من جملة الصور المعقبة بثبوت الأرش على الآذن، والحال أنه هنا لا أرش، لعدم الاختلاف. واثبات الأرش إنما يكون في صورة اختلاف حالتي القلع والبقاء، وهو باقي الصور.
وأشار بقوله: " وليس له المطالبة... الخ " إلى أن دفع الأرش شرط في جواز المطالبة، فلا تجب إجابته إلى القلع قبل دفعه وإن بذله، لاحتمال تعذر الرجوع عليه بافلاس أو غيبة ونحوهما، فيضيع حق المستعير ويلزم الضرر، بخلاف ما لو دفع أولا، فإن غايته أن يهرب المستعير أو يتعذر مباشرته للقلع بوجه، فيباشره المعير بإذن الحاكم مع امكانه، أولا معه مع تعذره وتعذر إذن المالك، فلا يحصل الضرر. لكن هذا الدفع نوع من المعاوضة، ومن شأنها أنهما مع الاختلاف يجبران على التقابض معا من غير أن يسبق أحدهما الآخر، وإنما حكم هنا بسبق دفع الأرش لأن المعية غير ممكنة، وفي بسط الدفع على الأجزاء حرج وعسر، والضرر عن الدافع مندفع، بخلاف العكس، فلذلك حكموا بتقدمه.
واعلم أن المعير لو بذل قيمة الغرس والزرع والبناء لم يجب إجابته، كما لا يجب إجابة المستعير لو بذل قيمة الأرض أو الأجرة، لأن تملك مال الغير واستحقاق منفعة ماله موقوف على رضاه، خلافا للشيخ (2) - رحمه الله - في الأول، فإنه أوجب على المستعير الإجابة محتجا بانتفاء الضرر عليه. ولا يخفى ضعفه، فإن مجرد انتفاء الضرر على المالك غير كاف في جواز تملك ماله بغير رضاه.