ضمانه. وربما احتمل هنا ضعيفا رجوعه مطلقا، لأن استحقاق العين أوجب فساد العارية فلا يكون مضمونة، وهو مغرور مع الغصب فيرجع على من غره. ويضعف بأن غروره في الغصب لا مدخل له هنا في الضمان، لأنا لم نضمنه من حيث الغصب بل من حيث كونها عارية مضمونة ودخوله على ذلك، فإذا تبين فسادها لحق حكم الفاسد بالصحيح، كما سلف من القاعدة.
وإن رجع المالك على الغاصب لم يرجع على المستعير إن لم تكن مضمونة، وإلا رجع عليه بما كان يضمنه لو كانت صحيحة. ولا فرق في ذلك كله بين المنفعة والأجزاء والعين. وإطلاق المصنف رجوع المستعير على الغاصب أو اختصاص الضمان به غير جيد، بل كان عليه أن يستثني العارية المضمونة.
قوله: " أما لو كان عالما كان ضامنا... الخ ".
إذا كان المستعير من الغاصب عالما بالغصب فهو بمنزلة الغاصب في جميع الأحكام، ومن حكم ترتب أيدي الغاصبين على المال أن المالك يتخير في الرجوع على أيهما شاء، ويستقر الضمان على من تلفت العين في يده. هذا إذا تساوت قيمتها في أيديهما، أو زادت في يد المستعير، أما لو اختص الغاصب بزيادة فيها ثم ذهبت قبل قبض المستعير اختص بضمان الزائد لاختصاصه بغصبه، فلا يرجع به المالك على المستعير، لا يرجع به الغاصب عليه لو رجوع المالك عليه ابتداء.