وهل تصح بعد ظهورها؟ فيه تردد، والأظهر الجواز، بشرط أن يبقى للعامل عمل وإن قل، بما يستزاد به الثمرة.
____________________
قوله: " وهي لازمة كالإجارة ".
لا خلاف عندنا في لزوم هذا العقد، فلا يجوز لأحدهما فسخه إلا بالتراضي على وجه الإقالة، لعموم الأدلة (1) التي دلت على لزوم غيره من العقود.
ونبه المصنف بقوله: " كالإجارة " على خلاف بعض العامة (2) حيث قال: إنه جائز كالمضاربة لاشتراكهما في كونهما عقدا على جزء من نماء المال، فقال المصنف:
بل هو لازم كالإجارة، لاشتراكهما في كون كل منهما عقد معاوضة، ولعموم الأمر بالوفاء بالعقود (3) المقتضي للزوم إلا ما أخرجه الدليل.
قوله: " وهل يصح بعد ظهورها - إلى قوله - يستزاد به الثمرة ".
إذا ساقاه على الشجر والثمرة معدومة مدة يمكن وجودها فيها عادة صح إجماعا. وإن كان بعد ظهورها ولم يبق للعمل فيها مستزاد لم يصح إجماعا، وإن احتاجت إلى عمل كالجذاذ والحفظ والنقل ونحو ذلك، لأنها حينئذ يكون قد ملكها رب الشجر، ولم تحصل بالمساقاة زيادة، فينتفي الغرض الذي اقتضى شرعيتها.
وأما إذا كانت قد ظهرت، ولكن بقي لها عمل يحصل به زيادة في الثمرة كالسقي، والحرث، ورفع أغصان شجرة الكرم على الخشب، وتأبير ثمرة النخل ففي جوازها حينئذ وجهان، أجودهما الصحة، تحصيلا لتلك الفائدة، ولأن العقد حينئذ أبعد عن الغرر، للوثوق بالثمرة، فيكون أولى مما لو كانت معدومة. ووجه عدم الجواز أن الثمرة إذا ظهرت فقد حصل المقصود، فصار بمنزلة القراض بعد ظهور الربح، ولأن المقصود من المساقاة ظهور الثمرة بعمله. وفيهما منع ظاهر. ولو كان
لا خلاف عندنا في لزوم هذا العقد، فلا يجوز لأحدهما فسخه إلا بالتراضي على وجه الإقالة، لعموم الأدلة (1) التي دلت على لزوم غيره من العقود.
ونبه المصنف بقوله: " كالإجارة " على خلاف بعض العامة (2) حيث قال: إنه جائز كالمضاربة لاشتراكهما في كونهما عقدا على جزء من نماء المال، فقال المصنف:
بل هو لازم كالإجارة، لاشتراكهما في كون كل منهما عقد معاوضة، ولعموم الأمر بالوفاء بالعقود (3) المقتضي للزوم إلا ما أخرجه الدليل.
قوله: " وهل يصح بعد ظهورها - إلى قوله - يستزاد به الثمرة ".
إذا ساقاه على الشجر والثمرة معدومة مدة يمكن وجودها فيها عادة صح إجماعا. وإن كان بعد ظهورها ولم يبق للعمل فيها مستزاد لم يصح إجماعا، وإن احتاجت إلى عمل كالجذاذ والحفظ والنقل ونحو ذلك، لأنها حينئذ يكون قد ملكها رب الشجر، ولم تحصل بالمساقاة زيادة، فينتفي الغرض الذي اقتضى شرعيتها.
وأما إذا كانت قد ظهرت، ولكن بقي لها عمل يحصل به زيادة في الثمرة كالسقي، والحرث، ورفع أغصان شجرة الكرم على الخشب، وتأبير ثمرة النخل ففي جوازها حينئذ وجهان، أجودهما الصحة، تحصيلا لتلك الفائدة، ولأن العقد حينئذ أبعد عن الغرر، للوثوق بالثمرة، فيكون أولى مما لو كانت معدومة. ووجه عدم الجواز أن الثمرة إذا ظهرت فقد حصل المقصود، فصار بمنزلة القراض بعد ظهور الربح، ولأن المقصود من المساقاة ظهور الثمرة بعمله. وفيهما منع ظاهر. ولو كان