والثاني: ثبوته، لأن جحوده يقتضي كون يده ليست على المالك، لأن نفي الملزوم يقتضي نفي لازمه من حيث هو لازمه، فلا يكون أمينا عنه فيضمن. واختاره المحقق الشيخ علي (١). وهو متجه.
الثاني: أن لا يظهر لجحوده عذرا بنسيان أو غلط ونحوهما، فإنه لا يضمن إن صدقه المالك على العذر، وإلا ففي الضمان وجهان. واستقرب في التذكرة (٢) الضمان. ووجهه يعلم مما سلف، وإن كان عدم الضمان لا يخلو من وجه.
الثالث: أن لا يكون الجحود لمصلحة الوديعة، بأن يقصد دفع ظالم أو متغلب على المالك ونحو ذلك، لأنه به محسن، و ﴿ما على المحسنين من سبيل﴾ (3).
قوله: " ويضمن لو خلطها بماله بحيث لا يتميز ".
لا فرق بين خلطها بأجود ومساو وأردى، لاشتراك الجميع في العدوان الناشئ من التصرف في الوديعة تصرفا غير مشروع، وتعيبها بالخلط بالمزج المقتضي للشركة المفضي إلى المعاوضة على بعض ماله عند القسمة بغير رضاه، ولأن الشركة عيب فكان عليه الضمان. ويفهم من قوله: " خلطها بماله " أنه لو خلطها بمال المالك لم يضمن.
وليس كذلك، بل يضمن على التقديرين. ولا فرق هنا أيضا بين أن يكون المالان عنده وديعة فيمتزج أحدهما بالآخر، وكون الآخر أمانة بغير الوديعة وغصبا، لصدق التصرف المنهي عنه في ذلك كله. وربما كان للمالك غرض في الامتياز.
ويمكن أن يكون الضمير في " ماله " عائدا إلى المودع والمستودع. والحكم فيهما صحيح، إلا أن في عوده إلى كل واحد اخلالا بالآخر، واستعماله فيهما على وجه الاشتراك بحيث يشملهما معا يحتاج إلى تكلف وتجوز، والأولى عوده إلى المستودع خاصة كما ذكرناه أولا، لأن خلطه بمال المودع سيأتي (4) الكلام فيه في العبارة في مادة