أيضا، لأن شبهة الملك فيه ثابتة (1). والمراد أن شبهة كونه مالكا متحققة وإن رجحنا عدم الملك، لأنها مسألة اجتهادية لا يندفع بترجيح أحد جانبيها أصل الشبهة عن الجانب المخالف، وهو كاف في درء الحد. ولا بأس به.
هذا كله إذا لم يكن له شريك بأن انحصر أهل طبقته فيه، وإلا وجب عليه قيمة حصة الشريك. وفي حده بنسبة حصته وجه قوي، لأن ملكها مشترك بينهما على حد سواء، ووطئ الأمة المشتركة يوجب ذلك، ولكن لم يتعرضوا له هنا.
قوله: " وهل تصير أم ولد؟ قيل: نعم... الخ ".
الكلام هنا يقع في موضعين، وهما أيضا موضع التردد:
أحدهما: هل تصير أم ولد أم لا؟ فيه قولان:
ووجه الأول: تحقق علوقها منه في ملكه على القول بانتقال الملك إليه، لأنه مبني عليه. وهذا هو السبب في صيرورتها أم ولد بالنص والاجماع.
ووجه الثاني: أن السبب هو وقوعه في الملك التام المختص بالمالك المعين، ولا اختصاص هنا، لأن حق باقي البطون متعلق بها الآن فلا يجوز إبطاله. وهذا راجع إلى منع دعوى سببية ما ادعي سببيته. ولأنها تقوم عليه كلها بعتقها بالاستيلاد، ولا شئ من أم الولد يقوم كلها على المولى بدليل الاستقراء. ولمنافاة الوقف الاستيلاد.
والحق: أنه تعارض هنا عموم النهي عن ابطال الوقف وتغييره والحكم بدوامه ولزومه وعموم دليل ثبوت الاستيلاد لها، فيرجع إلى المرجح، فيحتمل أن يكون هو الثاني، لأن الاستيلاد مبني على التغليب كالعتق، ويحتمل الأول، لسبقه فيستصحب حكمه إلى أن يثبت المزيل. ومثله تقديم حق المرتهن لو أولدها الراهن، وقد تقدم (2).
وهذا متجه.