____________________
- قوله: " إذا اعترف بالوديعة ثم مات... الخ ".
هذا هو المشهور بين الأصحاب. ووجهه: أن اعترافه بالوديعة في حياته أوجب ثبوت يده عليها والتزامه بها إلى أن يردها إلى مالكها، فإذا لم تعلم كان ضامنا لها، لعموم: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (1) ولأنه بترك تعيينها مفرط فيها فيضمن، ولأن الأصل بقاؤها في يده إلى الموت، وبعده تكون في جملة التركة، فإذا تعذر الوصول إلى عينها وجب البدل، فيكون بمنزلة الدين فيحاص الغرماء. والمصنف تردد في هذا الحكم. وتردده يحتمل أمرين:
أحدهما: أن يكون في أصل الضمان، فإن اعترافه بها في حياته إنما يقتضي وجوب الحفظ، وإلا فذمته بريئة من ضمانها، فإذا مات ولم يعلم أحتمل تلفها قبل الموت بغير تفريط أو ردها إلى المالك، والأصل براءة ذمته من الضمان. وكون التلف على خلاف الأصل معارض بهذا الأصل. وليسا متنافيين حتى يتساقطا، إذ لا يلزم من بقائها تعلقها بالذمة.
والثاني: أن يكون التردد في كيفية الضمان، فإن أصالة بقائها اقتضى كونها في جملة التركة، غايتها أن عينها مجهولة، فيكون مالكها بمنزلة الشريك، وكون الشركة قهرية لا يقدح في الحكم، كمن امتزج ماله بمال غيره بغير اختياره ثم مات أحدهما، فإن الشركة تتحقق ويقدم الشريك بالحصة على غيره من الغرماء. والانتقال إلى البدل إذا تعذرت العين إنما يكون مع عدم العلم بوجودها في جملة المال، وإلا منعنا البدل، وأصالة البقاء قد أوجبت ذلك.
والأقوى أنه إن علم بقاء عينها إلى بعد الموت ولم يتميز قدم مالكها على الغرماء، وكان بمنزلة الشريك، وإن علم تلفها بتفريط فهو أسوة الغرماء، وإلا فلا
هذا هو المشهور بين الأصحاب. ووجهه: أن اعترافه بالوديعة في حياته أوجب ثبوت يده عليها والتزامه بها إلى أن يردها إلى مالكها، فإذا لم تعلم كان ضامنا لها، لعموم: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (1) ولأنه بترك تعيينها مفرط فيها فيضمن، ولأن الأصل بقاؤها في يده إلى الموت، وبعده تكون في جملة التركة، فإذا تعذر الوصول إلى عينها وجب البدل، فيكون بمنزلة الدين فيحاص الغرماء. والمصنف تردد في هذا الحكم. وتردده يحتمل أمرين:
أحدهما: أن يكون في أصل الضمان، فإن اعترافه بها في حياته إنما يقتضي وجوب الحفظ، وإلا فذمته بريئة من ضمانها، فإذا مات ولم يعلم أحتمل تلفها قبل الموت بغير تفريط أو ردها إلى المالك، والأصل براءة ذمته من الضمان. وكون التلف على خلاف الأصل معارض بهذا الأصل. وليسا متنافيين حتى يتساقطا، إذ لا يلزم من بقائها تعلقها بالذمة.
والثاني: أن يكون التردد في كيفية الضمان، فإن أصالة بقائها اقتضى كونها في جملة التركة، غايتها أن عينها مجهولة، فيكون مالكها بمنزلة الشريك، وكون الشركة قهرية لا يقدح في الحكم، كمن امتزج ماله بمال غيره بغير اختياره ثم مات أحدهما، فإن الشركة تتحقق ويقدم الشريك بالحصة على غيره من الغرماء. والانتقال إلى البدل إذا تعذرت العين إنما يكون مع عدم العلم بوجودها في جملة المال، وإلا منعنا البدل، وأصالة البقاء قد أوجبت ذلك.
والأقوى أنه إن علم بقاء عينها إلى بعد الموت ولم يتميز قدم مالكها على الغرماء، وكان بمنزلة الشريك، وإن علم تلفها بتفريط فهو أسوة الغرماء، وإلا فلا