يد المستودع على المال بغير حق، فيضمن. ولا فرق في ذلك بين أن يكون المال لهما ولغيرهما، وإن ادعيا إذن المالك لهما في الايداع. وإطلاق حكم المصنف بالضمان يشمل ما لو علم تلفها في أيديهما وعدمه. والأقوى أنه لو قبضها منهما مع خوف هلاكها بنية الحسبة في الحفظ لم يضمن، لأنه محسن و" ما على المحسنين من سبيل " (1)، لكن يجب عليه مراجعة الولي في ذلك، فإن تعذر قبضها وترتب الحكم حينئذ. وأما عدم البراءة برده إليهما على التقديرين فواضح، للحجر عليهما في ذلك وشبهه، فلا يبرأ إلا بردها على وليهما الخاص أو العام مع تعذره.
قوله: " ولو استودعا لم يضمنا بالاهمال لأن المودع لهما متلف ماله ".
أي سبب في إتلافه حيث أودعه من لا يكلف بحفظه. وهذه علة تقريبية، فإن من دفع ماله إلى مكلف يعلم أنه يتلفه يكون متلفا لماله مع أن قابضه يضمنه. والأولى في التعليل أن الضمان باعتبار إهمالهما إنما يثبت حيث يجب الحفظ، والوجوب لا يتعلق بهما، لأنه من خطاب الشرع المختص بالمكلفين. ولا يعارضه قوله صلى الله عليه وآله وسلم: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (2) لأن " على " ظاهرة في وجوب الدفع والتكليف بالرد، فيكون مختصا بالمكلف.
ويفهم من قوله: " لم يضمنا بالاهمال " أنها لو تلفت بغيره بأن تعديا فيها فتلفت أنهما يضمنان. وهو كذلك على الأقوى، لأن الاتلاف لمال الغير سبب في ضمانه إذا وقع بغير إذنه، والأسباب من باب خطاب الوضع يشترك فيها الصغير والكبير. ومثله القول في كل ما يتلفانه من مال الغير ويأكلانه منه، فإنهما يضمنانه وإن لم يكن لهما مال حين الاتلاف، لأن تعلق الحق بالذمة لا يتوقف عليه.
نعم، إيجاب التخلص من الحق عليهما يتوقف على التكليف كما مر، فقبله