وجوب الحفظ واضح. وقد يكون مستحبا مع قدرته وثقته من نفسه بالأمانة وكون المودع غير مضطر، لما فيه من المعاونة على البر الذي أقل مراتب الأمر به الاستحباب، وقضاء حوائج الاخوان. وقد يكون محرما (1)، كما إذا كان عاجزا عن الحفظ أو غير واثق من نفسه بالأمانة، لما فيه من التعرض للتفريط في مال الغير، وهو محرم. ومثله ما لو تضمن القبول ضررا على المستودع في نفسه أو ماله أو بعض المؤمنين، ونحو ذلك. وبهذا التقسيم يظهر وجوب الحفظ وعدمه.
قوله: " ولا يلزمه دركها لو تلفت من غير تفريط أو أخذت منه قهرا ".
هذا إذا لم يكن سببا في الأخذ القهري، كما لو كان هو الساعي بها إلى الظالم ولم يقدر بعد ذلك على دفعه، فإنه يضمن، لأنه فرط في الحفظ، بخلاف ما لو كانت السعاية من غيره، أو علم الظالم بها من غير سعاية. ومثله ما لو أخبر اللص بها فسرقها. ولو أخبره بها في الجملة ولكن لم يعين له مكانها، قال في التذكرة (2): إنه لا يضمن. ويشكل مع كونه سببا في السرقة، لأنه تفريط. نعم، لو لم يقصدها اللص فاتفقت مصادفته لها توجه ذلك. وهذا بخلاف الظالم، فإن معلمه يضمن مطلقا.
والفرق أن الظالم إذا علم بها أخذها قهرا، والسارق لا يمكنه أخذها إلا إذا علم موضعها.
ولا فرق في عدم الضمان مع أخذ الظالم لها قهرا بين أن يتول أخذها من يده ومكانه، وبين أن يأمره بدفعها إليه بنفسه فيدفعها إليه كرها، لانتفاء التفريط.
وحينئذ فيرجع المالك على الظالم بالعين أو البدل. وهل للمالك مطالبة المستودع