وأما وجه الضمان مع غلبة الظن بالتعدي مع عدم الحاجة، فهو أنه موجب وسبب للاتلاف، فيكون ضامنا، وليس بعمد ولا خطأ فيكون شبهه، فيكون في ماله.
ولو قصد بالتأجيج قتل الأنفس فحصل مع عدم امكان الفرار المهلك مثل أن يكون نائما أو محبوسا أو تعذر عليه الخلاص لسرعتها وكثرتها وضيق المجال والمحل، كان عمدا، موجبا للقصاص والقود فيقاد به المأجج.
قوله: " ولو بالت دابته الخ ". وجه قول الشيخ في بعض المواضع - مع رجوعه عنه أو استشكاله في موضع آخر كما يفهم من الشرح - أنه (1) بالضمان في هذه الأمور سبب للتلف فيكون ضامنا كما في غيره، خصوصا الميزاب، فإن الضمان هنا أظهر منه، فإن هذا واقع على الأرض، بخلاف الميزاب، إذ قد لا يقع أصلا.
وجه تقييد المصنف - كما فعله المحقق في الشرائع أيضا - أن الضمان على تقدير جهل المتلف به ظاهر، لعدم تقصيره فتكون الحيوانات مضمونة بخلاف الانسان العالم بذلك، فإنه حينئذ مقصر، وكأنه مباشر أو سبب للاتلاف.
ولكن وجه عدم تقييد بول الدابة بجهل المتلف، غير ظاهر فظاهر كلامهما تسليم الضمان فيه.
وهو محل التأمل، لأن بولها في الطرق ليس باختيار صاحبها، فهو يقع