إليه رجل قتل خنزيرا فضمنه، ورفع إليه رجل كسر بربطا فأبطله (1).
لعله محمول على الذمي المستتر، والمتظاهر بالاجماع، ويحتمل للمسلم أيضا.
ودليل الضمان على تقدير الاستتار - بعد الرواية - أنه مال لمن لماله حرمة فضمن، وعموم لزوم الضمان على المتلف.
قوله: " ولو جنت الماشية على الزرع الخ ". قال في الشرح: الضمان ليلا لا نهارا، مذهب أكثر الأصحاب (إلى أن قال): وروى ابن الجنيد عن النبي صلى الله عليه وآله أن على أهل الأموال حفظها نهارا، وعلى أهل الماشية ما أفسدت مواشيهم بالليل حكم به في قضية ناقة البراء بن عازب، وهو رواية السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليهم السلام، قال: كان علي عليه السلام لا يضمن ما أفسدت البهائم نهارا ويقول: على صاحب الزرع حفظ زرعه، وكان يضمن ما أفسدت البهائم ليلا (2).
ومتأخروا الأصحاب كابن إدريس، وابن سعيد، والإمام المصنف رحمهم الله جعلوا الضابط التفريط وعدمه، وحملوا الرواية على ذلك.
والحق أن العمدة في هذه (المسألة - خ) ليست هذه الرواية، بل اجماع الأصحاب، ولما كان الغالب حفظ الدية ليلا وحفظ الزرع نهارا خرج الحكم عليه، وليس في حمل المتأخرين رد لقول القدماء، وإنما القدماء تبعوا عبارة الأحاديث - والمراد هو التفريط - فلا ينبغي أن يكون الخلاف هنا إلا في مجرد العبارة