وهي محمولة على التفريط، والعلم للاعتبار، فإن التكليف بالضمان مع الجهل، بعيد وكذا مع عدم التفريط، فلا بد من العلم والقدرة، والتقصير، الله يعلم.
والأشعار في رواية مسمع بن عبد الملك، عن أبي عبد الله عليه السلام إن أمير المؤمنين عليه السلام كان إذا صال الفحل أول مرة لم يضمن صاحبه، فإذا ثنى ضمنه (1).
كأن المراد عدم العلم بأول مرة، والعلم في الثانية، الله يعلم.
واعتبار التفريط ظاهر.
ولا يضمن من يدفع الصائلة إذا قتلها أو لقصها، للدفع.
ولو فعل بغير ذلك فهو ضامن، إذ قد مر أن الدافع ليس بضامن ولو قتل آدميا، فكيف حيوانا.
وأن الدفع جائز بل قد يجب فلا يستعقبه الضمان غالبا إلا بنص جلي وليس هنا.
قوله: " والهرة كذلك ". أي الهرة المملوكة الضارة، مثل الدابة الصائلة، فيضمن صاحبها مع العلم والاهمال دون الجهل ودون التقصير لأنها مملوكة مضرة وصاحبها قادر على دفعها وعالم به، فلو لم يفعل يكون مقصرا ومفرطا فكأنه سبب لاتلافها.
وفيه تأمل كما يفهم من الشرائع، قال: في ضمان جناية الهرة المملوكة تردد قال الشيخ رحمه الله: يضمن بالتفريط وهو بعيد، إذ لم تجر العادة بربطها.
يعني أنها ليست كسائر الدواب المملوكة المحفوظة في المرابط والتي لا نسبة بينها وبين المالك، ولهذا ما رأى أنها تباع وتحفظ، بل تجئ وتروح على ما تريد.