الذي لو ترك الخصومة ترك، وهو الذي يذكر خلاف الأصل، لأن الأصل براءة ذمة عمرو من الدين وفراغ يده من حق الغير، وهو الذي يذكر أمرا خفيا خلاف الظاهر، لأن الظاهر براءة ذمة عمرو وفراغ يده من حق الغير. وعمرو هو الذي لا يترك وسكوته، ويوافق قوله الأصل والظاهر. فزيد مدع على جميع التعريفات، وعمرو مدعى عليه.
ولا يختلف موجبها في الأغلب. وقد يختلف، كما إذا أسلم الزوجان قبل المسيس واختلفا، فقال الزوج: أسلمنا معا والنكاح باق بيننا، وقالت المرأة: بل على التعاقب ولا نكاح بيننا.
فإن قلنا: المدعي من لو ترك ترك، فالمرأة مدعية والزوج مدعى عليه، لأنه لا يترك لو ترك، فإنها تزعم انفساخ النكاح، فيحلف ويحكم باستمرار النكاح إذا حلف.
وإن قلنا: إن المدعي من يخالف قوله الظاهر، فالزوج هو المدعي، لأن التساوي (1) الذي يزعمه أمر خفي خلاف الظاهر، والمرأة مدعى عليها، لموافقتها الظاهر، فتحلف، فإذا حلفت حكم بارتفاع النكاح.
وإن قلنا: إن المدعي هو الذي يذكر خلاف الأصل، فالمرأة مدعية أيضا، لأن الأصل عدم تقدم أحدهما على الآخر. هذا هو المشهور في الفرق بين التعريفات.
وقال بعضهم: إن الزوج هو الذي يترك وسكوته، لأن النكاح حقه، فإذا لم يطالبها ترك، وهي لا تترك لو سكتت، لأن بعد ثبوت الحق يصير مدعي زواله مدعيا.