ولو ولدته فيما بين أقصى مدة الحمل وأقله، احتمل وجوده حال الوصية وعدمه، قالوا: وينبغي أن ينظر حينئذ، فإن كانت الأمة فراشا بحيث يمكن تجدده بعد الوصية لم يحكم بصحتها، لأن الأصل عدم تقدم حال الوصية، وإن لم يكن فراشا بأن فارقها الواطئ المباح وطؤه لها من حين الوصية حكم بوجوده، عملا وأصالة عدم وطئ غيره فيحكم به للموصى له.
هذا مقتضى كلامهم كما صرح به في المسالك وغيره، وربما قيل: بأن الظاهر الغالب إنما هو الولادة لتسعة أشهر تقريبا، فما تولد قبلها يظهر كونه موجودا، وإن كان لها فراش، وأن الخلية يمكن وطئها محللا " بالشبهة، ومحرما لو كانت كافرة، إذ ليس فيها محذور بعد الصيانة، بخلاف المسلمة، ودفعه في المسالك بأن الحكم السابق مرتب على الأصل المقدم على الظاهر عند التعارض، إلا فيما شذ.
وبالجملة فالمسألة حينئذ من باب تعارض الأصل والظاهر، فلو رجح مرجح الظاهر عليه في بعض مواردها كما يتفق في بعض نظائره لم يكن بعيدا "، إن لم ينعقد الاجماع على خلافه، وكيف كان فلا خروج عما عليه الجماعة، انتهى.
أقول: أنت خبير بأن المسألة خالية من النصوص، والدليل الشرعي بالعموم والخصوص، فالحكم في هذه الصورة الثالثة محل الاشكال، ثم إنه ينبغي أن يعلم أن فرض المسألة المذكورة في ولد الأمة مبني على كون الحمل مملوكا، وهو إما بكون الزوج مملوكا " قد شرط مولى الجارية على مولاه، رق الولد، أو يكون الزوج مملوكا للموصي، وقد شرط على مولى الجارية رق الولد، أو كون الزوج حرا على القول بجواز شرط رقية الولد.
ولو كان الحمل لغير الأمة من البهايم قال في المسالك: صح أيضا " واشترط وجوده حال الوصية كحمل الأمة، إلا أن العلم به لا يتقيد بولادته قبل ستة أشهر، ولا انتفاء وجوده حالتها يعلم بتجاوز العشرة، لاختلاف الحيوان في ذلك اختلافا