قتل العبد الحر دفع إلى أولياء المقتول، فإن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا حبسوه يكون (فيكون - ئل) عبدا لهم وإن شاؤوا استرقوه (1).
هكذا في التهذيب، والأولى عدم قوله وإن شاؤوا الأخيرة إلى آخره، كما هو في نسختي في الكافي، فتأمل.
فوجه عدم جواز الاسترقاق إلا بالتراضي - لأن الاسترقاق أخذ مال وإنما يجوز أخذ المال في قتل العمد بالتراضي، على ما ذكره في شرح الشرائع - بعيد، فتأمل.
وأما دليل تخيير المولى في الخطأ، فهو إن قتل العبد خطأ لا يوجب إلا الدية فما لولي الجناية إلا الدية، والمؤدي مخير بين وجوه الأداء، فيكون للمولى اعطاء الدية من غير عين عبد الجاني، وكذا له أن يؤديه نفسه، إذ ليس بضامن لجنايته، لما مر من عدم ضمان المولى جناية مملوكه، وتدل عليه رواية ابن مسكان المتقدمة (2) وهو ظاهر.
وإنما البحث في أنه هل يفكه بالأرش أو بالأقل، فقد مر البحث فيه أيضا.
ونقول هنا: يمكن أن يقال: إن لم يأخذ ولي الجناية المملوك، ولم يرده لم يكن له إلا الأقل، لأنه إن كان الأرش فهو ظاهر، وإن كان القيمة فلان المولى لا شئ عليه إذ لم يضمن جناية مملوكه، وهو ما يجني أكثر من نفسه لما مر، والولي ما يريد النفس فليس إلا قيمة هذه النفس.
وأما إذا رضي بالنفس وأرادها ولم يعطها المالك فله أن يقول: لي عليها دية مقتولي (مقتول - خ) ولم يكن له شئ فأريد نفسه فإذا منعه المالك، فله طلب