(1) قال في الشرائع: " وإذا وقعت بعد الوفاة كان ذلك إجازة لفعل الموصي، وليس بابتداء هبة، فلا تفتقر صحتها إلى القبض "، وفي المسالك: " فإن أجازوا في حال الحياة حيث يعتبر كان تنفيذا لا ابتداء عطية بغير اشكال، لأن الوارث لم يملك حينئذ فلا يأتي فيه الاحتمال ".
وفيه: أن الانتقال إلى الموصى له إنما يكون بعد موت الموصي، والوارث يملك حينئذ، فيأتي فيه الاحتمال. ولذلك لم يخص الاحتمالين في القواعد بالإجازة بعد الوفاة، فقال: " والإجازة تنفيذ لفعل الموصي، لا ابتداء عطية، فلا تفتقر إلى قبض ". وفي المسالك: " وإن وقعت الإجازة بعد الوفاة ففي كونها تنفيذ أو ابتداء عطية من الوارث وجهان " وفي آخر كلامه نسب ما ذكره المصنف (ره) إلى مذهب الأصحاب لا يتحقق فيه خلاف بينهم، وإنما يذكر الأخير وجها أو احتمالا وإنما هو قول العامة وأن المرجح عندهم ما اخترناه. انتهى.
ومحصل الخلاف في المقام: هو أن المال ينتقل من الموصي إلى الموصى له، أو من الوارث إلى الموصى له، ولا ريب أن الانشاء للتمليك كان من الموصي، والوارث لم يكن منه إنشاء التمليك، وإنما كان منه إجازة ذلك الانشاء، فهو تنفيذ لذلك الانشاء، لا إنشاء ابتدائي. فالعبارة لا تخلو من حزازة.
والوجه فيما ذكر الأصحاب: أن المال حال التصرف ملك للموصي إلى حين الموت، فإذا صح التصرف وانتقل المال إلى الموصى له فقد انتقل إليه من الموصي، لا من الورثة، لأن انتقاله إلى الورثة خلاف مقتضى نفوذ الوصية، لأن مفاد الوصية الانتقال إلى الموصى له، لا إلى غيره.
(وما قيل) في وجه الاحتمال الآخر من أن الزائد على الثلث ملك للورثة